贈与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造.docVIP

赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造 宁红丽 对外经济贸易大学 副教授 　　关键词: 撤销权体系/任意撤回权/赠与合同的性质/缔约过失责任 　　内容提要: 理论上对赠与人撤销权制度的认识存在着极大的分歧。赠与人的撤销权为民法撤销权体系中的特例之一，它实际上应被称为“撤回权”，并具有后悔权的意义，在性质上更类似于解除权。赠与人的任意撤回权与赠与合同的诺成性攸关，是旨在弥补赠与被立法确认为诺成合同后对赠与人要求过苛的弊端而设计的救济性手段。任意撤回权的行使虽为法定，但赠与人亦应赔偿受赠人因此所遭受的信赖利益损失，且其责任基础不是一般所认为的缔约过失责任而应是违约责任。 　　赠与人的撤销权是我国合同法赠与合同章所确立的主要制度。对此权利，较无疑义的是：无论是任意撤销权还是法定撤销权都是缓和赠与合同拘束力的措施;此权利的存在，使得受赠人所享有的债权效力的强度较为薄弱。然而，由于该制度是研究未臻深入时仓促立法的产物，关于其的理论研究还存在着若干盲点：撤销权的名称能否妥当的涵盖立法所规定的内容?该制度在民法的撤销权体系中居于何种地位?其与可撤销合同中表意人所享有的撤销权、保全债权人所享有的撤销权以及在建立了无店铺贩卖制度的立法中买受人所享有的取消交易的权利等有否差别?被定性为形成权的赠与人撤销权还具有何种更为明确的性质?它与赠与合同的性质有否关联?等等，此类问题，在理论上涉及到我国民法制度体系的和谐与赠与合同的准确定性，在实践中影响着赠与合同制度的解释适用，均有深入探讨的价值。 　　一、赠与人的撤销权与民法的撤销权体系 　　撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。 [1]根据传统民法理论，作为撤销权行使行为的撤销可区分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，则是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及的失去效力，如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许， 债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意， 婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等， 非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。 　　意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。 　　对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由民法关于这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，因此其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。 　　换言之，如果采纳狭义的撤销的概念，则我国合同法所规定的赠与人的“撤销权”根本就不属于这一概念体系的范畴。 　　由于撤销存在着取消“有瑕疵的意思表示”与取消“无瑕疵的意思表示”之分，为了凸显这两种类型的差异，传统民法理论常常用不同的术语来加以指称：撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭;而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。我认为，这种区分撤销与撤回的观点是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，将两者均纳入广义的撤销的范围，也要在其中区分出意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”， [2] [3] [4]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权。”在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权， [5]在日本，当事人取消非依书面所作成的赠与的行为，被称为撤回。 我国台湾地区也有学者明确