23刑法之渎职罪(09年司考三大本分段学习)[精].docVIP

第二十三章　渎职罪 渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。 需要特别说明的是，根据2002年12月28日全国人大常委会颁布的关于刑法第9章渎职罪主体适用问题的解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 第一节　一般国家机关工作人员的渎职罪 一、滥用职权罪 滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。客观方面表现为滥用职权，致使公共财产和人民利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，是指超越职权的范围或者违背法律授权的宗旨，违反职权行使程序行使职权。犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。主观方面是过失，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，或者已经预见而轻信能够避免，以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理态度。行为人滥用职权的行为是故意的，但对损害结果的发生是过失的。 在认定这类案件性质时，需要注意以下两个问题： 1．区分罪与非罪的界限。是否致使公共财产和人民利益遭受重大损失，是区分滥用职权罪与一般滥用职权行为的主要标志。所谓“致使公共财产和人民利益遭受重大损失”，是指因滥用职权造成以下危害结果之一：(1)死亡1人以上，或者重伤3人以上或者轻伤10人以上的。(2)直接经济损失10万元以上的。所谓“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产损毁、减少的实际价值。(3)造成人员伤亡、直接经济损失虽然没有达到规定数量或者数额，但是情节恶劣，使工作、生产受到重大损害或者严重社会影响的。滥用职权造成重大损失的，构成犯罪；未造成重大损失的，属于一般的渎职行为。 2．区分滥用职权罪与刑法另有规定的其他滥用职权犯罪的界限。刑法另有规定的、特定的、滥用职权的犯罪，如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，非法提供出口退税罪，违法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等，滥用职权罪与上列其他具有滥用职权性质的犯罪是普通法与特别法的法条竞合关系，行为人的行为同时触犯滥用职权罪的规定和其他有关条款规定的，应当按照特别法的规定定罪处罚。 根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。犯滥用职权罪且徇私舞弊的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。 二、玩忽职守罪 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。 在认定这类案件性质时，需要注意以下三个问题： 1．区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。玩忽职守罪与滥用职权罪在犯罪主体、犯罪客体、罪过性质、犯罪结果、加重情节等方面是相同的。二者的主要区别是渎职的客观行为方式不同。玩忽职守罪主要表现为以作为或者不作为的方式不履行职责或者怠于履行职责；滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不顾职责的程序随心所欲地进行处理。此外，二者在主观方面也有区别。玩忽职守罪的主观方面表现为马虎草率、敷衍塞责等对工作严重不负责任的态度，行为人对玩忽职守行为本身可能是有意的也可能是无意的；滥用职权的主观方面主要表现为行使职权时自以为是、为所欲为的态度，行为人对渎职行为本身是有意而为之的。 2．区分玩忽职守罪与刑法另有规定的玩忽职守犯罪的界限。刑法另有规定的具有玩忽职守性质的渎职犯罪，如过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。本罪与上列有关犯罪是普通法与特别法的法条竞合关系，因此行为人触犯刑法另有规定的特定玩忽职守犯罪的，应当依照特别法的规定定罪处罚。