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我国“代孕”立法建议 　　【摘要】 代孕一般是指利用现代医疗生殖技术将委托夫妻中丈夫的精子注入代孕者的体内受精，或将委托夫妻的受精卵或胚胎植入代孕母亲的体内由其怀孕，并由代孕母亲完成胎儿孕育和生产的过程，孩子出生后由代孕委托夫妻抚养。由于社会对代孕的实际需求相当旺盛，非法代孕已变成一种地下或者半公开商业性活动。因此对代孕进行立法，使其合法化、规范化运作刻不容缓。立法应对完全代孕、局部代孕、捐胚代孕、捐精或捐卵代孕进行区别对待，同时也要考虑到同性恋这样的少数群体的生育权利问题，只有这样才能避免产生一些违反伦理道德的事件发生，促进社会健康和谐发展。 　　【关键词】 代孕；局部代孕；同性恋 　　一、代孕概述 　　代孕一般是指利用现代医疗生殖技术将委托夫妻中丈夫的精子注入代孕者的体内受精，或将委托夫妻的受精卵或胚胎植入代孕母亲的体内由其怀孕，并由代孕母亲完成胎儿孕育和生产的过程，孩子出生后由代孕委托夫妻抚养。依据代孕母亲与孩子间是否存在遗传学关系可分为：（1）完全代孕，代孕胚胎的精子、卵子均来自委托夫妻双方，代孕母亲仅提供自己的子宫孕育胚胎并完成分娩。（2）局部代孕，精子来自委托夫妻的夫方，代孕母亲不仅提供子宫，而且提供卵子。（3）捐胚代孕，代孕母亲使用第三方捐赠的精子、卵子形成的胚胎进行孕育。（4）捐卵或捐精代孕，委托夫妻双方中一方可以提供健康配子①，胚胎的另一半配子来源于匿名的社会捐献者，由代孕母亲进行孕育。 　　二、代孕立法的现实意义 　　首先，不孕不育症作为一种疾病，其本身就会存在一定数量的病例无法被治愈的情况。那么不孕不育症患者们，必然需要其他途径实现自己的生育权，代孕正是一个有效的途径。 　　其次，代孕作为一项医疗技术，其本身并无任何违背伦理道德的因素存在，如果有人认为有，那也只是使用者的出发点不同而导致了不利结果。目前我国立法明确禁止医疗机构及医疗从业人员为患者提供代孕技术服务。虽然《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条的规定仅仅限制住了特定的医疗机构，但实际上从立法层面堵死了民众寻求代孕的途径。政府采取“一刀切”的方式完全否定了代孕的合法性，但代孕不应成为一个立法的空白，更不应成为法律所禁止的事项。 　　再者，中国目前已逐步步入老龄化社会，保持一定的出生率是维持整个社会人口结构合理的必然要求，因此目前我国部分地区已经限制性开放“生二胎”政策。代孕恰恰有利于保持出生率。 　　最后，由于社会对代孕的实际需求相当旺盛，非法代孕已变成一种地下或者半公开商业性活动。因此，尽快对代孕进行立法，使其合法化、规范化运作刻不容缓。 　　三、对我国“代孕”立法的几点建议 　　（一）禁止商业性代孕 　　商业性代孕，即将代孕妇女的子宫作为一种商品进行利用，进入市场进行交易。那么代孕需求方算是买入方还是租赁方呢？无论怎样解释，都是荒谬的。人体本身以及其所属器官是不能进入市场进行交易的，我国刑法第二百三十四条即规定禁止器官买卖。另外，将女性子宫作为一种商品，这明显涉及到对女性人格尊严的践踏。因此商业性代孕应明令禁止，同时这也符合世界各国针对代孕的立法理念。 　　（二）限制性允许非商业性代孕 　　1.完全代孕，由于孩子与代孕母亲无遗传学关系，代孕母亲仅提供自己的子宫孕育胚胎并完成分娩，而委托夫妻与子女间具有完全的遗传学关系，所以孩子可以说是委托夫妻的“亲生骨肉”，仅仅是多了一个生物学上的母亲。此种类型的代孕应被立法认可。 　　2.局部代孕，由于代孕母亲提供了卵子，孩子与委托夫妻的夫方和代孕母亲均存在遗传学关系，这就产生了很多问题。 　　（1）局部代孕违背社会公序良俗。局部代孕尽管属于双方自愿而产生的行为，但其一般都是市场化的有偿代孕，其商业性非常明显。 　　（2）局部代孕损害代孕子女和代孕母的身心健康利益。代孕协议的后期履行具有不确定性，代孕母能否探望代孕子女等问题法律没有明确规定，一旦发生纠纷，很容易给代孕子女和代孕母带来伤害。而委托夫妻中的妻方与代孕子女之间没有血缘关系，也不容易产生亲情，可能造成对孩子在成长过程中的二次伤害。 　　综上可以看出局部代孕不具备立法基础，应加以禁止。 　　3.捐胚代孕，孩子与委托夫妻和代孕母亲均不存在遗传学关系。孩子与委托夫妻之间更像是一种“收养”关系，但与“收养”相比，其中存在了“定制”的成分。此种代孕方式，在立法时应谨慎，避免其沦为部分权贵阶层的一种特权，但不应禁止，笔者建议在充分调研的基础上细化法规。 　　4.捐卵或捐精代孕，孩子与委托夫妻中的一方存在遗传学关系，和捐胚代孕比较，孩子与委托夫妻的关系更为密切，更趋近于“亲身骨肉”的传统观念。但此种代孕仍存在“筛选”、“定制”的因素，立法上应同捐胚代孕一样采取谨慎态度，认可但进行必要限制。 　　（三）代孕立法应考