如何应对“新法”出台后的派遣纠纷.docVIP

如何应对“新法”出台后的派遣纠纷 　　特邀嘉宾 　　英格索兰（中国）投资有限公司 Lucy Dai 　　克里斯汀迪奥商业（上海）有限公司 中国区人力资源业务经理 张芳芳 　　瓦克化学（中国）投资有限公司 招聘经理 Chris Chen 　　上海外高桥造船有限公司 孙梅梅 　　红星美凯龙家居集团股份有限公司 总部人力资源中心项目经理 段正君 　　点评专家 　　劳达集团首席顾问 魏浩征 　　伴随《劳动合同法（修订）》（以下简称“新法”）的公布，本次修订中的亮点之一是对企业劳务派遣用工管理的规范与约束。当下使用的劳务派遣用工模式是否可行？当下遇到的一些具体问题又该如何处理？ 　　案例一： 　　2011年8月，徐某通过招聘网站应聘1号店货品配送员，通过面试后与1号店签订合同，并支付了一定数额的押金。 　　2011年8月30日至2012年12月14日期间，在1号店的要求下，徐某先后分别同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司。为了生存，徐某接受了全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月被无故解雇。 　　据徐某介绍，1号店采用每月4天休息制，每天上班8-10小时，每天配快递800-1000件，方可拿到基本工资。自入职以来一直没有休过年假，国家法定节假日仍被要求加班，却没有相应的加班费。且1号店在深圳的配送员工全部采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。 　　2012年12月25日，徐某向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工、收取押金、未足额为投诉人缴纳社保、违法解雇投诉人、未足额支付投诉人加班费及安排投诉人超时加班等违法行为。2013年1月4日，徐某向罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 　　话题一：用工单位如何应对员工诉求 　　Lucy Dai：我认为本案中该公司在操作上存在一些问题。首先，向员工收取押金的行为不合理，也不合法，如果员工要求返还，公司需要返还相应的费用；其次，根据员工的描述，公司不仅没有安排年休假，还不曾支付加班工资，这种行为必然也是违法的，存在法律风险；最后，公司解除该员工劳动合同理由不明，如果解除的理由不充分，也很有可能导致违法解除。 　　孙梅梅：本案中涉及的是劳务派遣员工，现在“新法”已经颁布，对劳务派遣的适用要求愈加严格，特别是对派遣“三性”的规定。对“临时性”、“替代性”的界定并没有分歧，现在可供操作的也就只有“辅助性”这个层面了。我们公司现在有这样一个问题，目前在各个岗位上都有派遣员工，有些岗位并不符合劳务派遣的“三性”要求，但是公司是国有企业，没有那么多人员编制，对于被派遣的这些人员，公司要怎么处理？ 　　魏浩征：就这个案例本身，值得我们思考的主要有以下三点： 　　首先，在本案例中，该公司明显存在违法操作：比如向员工收取押金、没有及时安排员工享受年休假、没有支付加班工资等，在这几项的操作上，公司处于被动地位，员工诉求中涉及上述模块的请求，是会被仲裁委支持的。若通过计件制来避免加班费问题，也存在一定的风险。但如果采用计件工时，与员工约定计件单价的同时，约定劳动定额的，在定额内，自然就不存在加班一说。此外，在解除理由上，该公司并没有出具充分的解除依据，可能存在解除理由不充分的违法解除风险。所以建议用人单位在实际操作过程中，一定要注意操作的合法性与合规性，避免违法风险成本的发生。 　　其次，关于该员工的前面两个诉求，涉及劳动关系的问题，该公司也存在败诉的可能性。如果劳务派遣中的“辅助性”是以比例来进行衡量、界定的，那么该公司就有法律风险。因为本事件中提到的1号店深圳的用工是100%的派遣，而目前广东省实施的派遣比例是30%，所以存在被罚款的风险。但是有一点需要提出，就是这里提到的用工比例，在实际操作中，举证并不是一件容易的事。 　　最后，对于使用的劳务派遣工超过规定比例的，是否会直接导致劳务派遣公司与员工之间的合同直接无效，从而导致劳务派遣员工与用工单位之间形成直接用工关系呢？我想这是大家比较关注的。之前孙梅梅女士提出的疑惑也是针对于此。假设，超过比例，劳务派遣公司与劳务派遣人员之间的合同无效，这就导致员工与用工单位形成直接劳动关系。但是，这对于国企等用工单位，因为受到人员编制的限制，在落实上是不现实的。就目前来看，对那些使用劳务派遣工超过一定比例的用工单位，采取的罚则为罚款。至于其他的罚则，尚待相关法规出台后方可知晓。 　　案例二： 　　2010年3月，李某与一劳务派遣公司建立劳动关系，劳动合同期限为2010年3月16日至2012年3月15日止。当月，李某被派遣至某餐饮公司工作。劳动合同期满前，李某怀孕，故劳动合同自动从2012年3月