第五讲法的要素详解.pptVIP

第五讲 法的要素 一、法律概念 1、定义 ——逻辑学意义上的“概念”：反映对象特有属性或本质属性的思维形式 ——法律概念为反映法律规范所调整对象的特有属性或本质属性的思维形式（教材通说） 该种定义方式所隐含的观念 （1）人类理性能力无限，事物特征被穷尽认识 （2）法律适用者只能发现隐藏在事物背后的本质，绝不能创造 对该种定义的质疑 （1）法律概念是否能穷尽对事物特征的列举？ （2）法律适用的过程是否只是概念的逻辑演绎，而不依赖于法官的经验？ 一个案例：许霆案中的法律概念 （1）是否盗窃？（盗窃=秘密窃取？） 传统犯罪构成要件理论不能囊括多样化的例外情形——诸多并不“秘密”的盗窃行为 问题关键：不在于盗窃是否必须“秘密”，而在于窃贼看来，受害人知晓是否会对其盗窃行为构成实质性阻碍。 结论：是否秘密不应成为盗窃罪成立的要件 （2）ATM机是否为金融机构 盗窃金融机构量刑更重，为何对金融机构特别保护 金融机构是价值密集区域，盗窃后损失更大 创造边际威慑力，激励罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪 盗窃金融机构需要更高作案手段，更难抓捕 问题关键：不在作案目标是否为金融机构，而在于作案手段是否具备盗窃金融机构的技术水准 概念既不能完全穷尽对事物特征的描述，又承载着需要借助于语境才能确定的价值，司法的过程绝非是一个简单的概念演绎过程，在法律概念解释背后隐藏的是复杂的利益衡量、价值权衡的过程。 法律概念是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过案件事实的对接而释放其意义的制定法上的最小语言单位。 2、法律概念的分类 按照功能划分： 描述性概念是对外在事物进行描述的概念，通过描述使法律得以表达。（不包含价值评价） 规范性概念是对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念。（包含价值评价） 功能区分的相对性 德国法上的一个实例：什么是“武器”？ 描述性定义：刀、枪等造成人身伤害的工具 规范性定义：危险工具 按确定程度区分 确定性与不确定性 任何法律概念只具有相对确定性 哈特：中心意思与边缘结构 刘海洋案中的法律概念：“财物” 第341条：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪 客观行为不符合：刘行为是伤害、虐待，非杀害、猎捕 主观方面不符合：刘行为无杀害、猎捕故意，只是实验确定动物承受能力 对象不符合：圈养狗熊为驯养动物，非野生动物，亦非珍贵、濒危动物（见《野生动物法》第2条） 第275条：故意毁坏公私财物罪 对象不符合：财物为无生命体，动物是否为“财物”？毁坏财物，杀害、伤害动物。 按法益分析：动物关系环境利益，应按照侵害环境保护利益的某个罪名判处 其他国家立法例：新加坡伤害、杀害动物罪 结论：对于杀害、伤害动物的行为，并无明确的文本意图 二、法律规则 1、定义 2、分类 三、法律原则 1、法律原则释义 （1）思想史争论 哈特：规则论 德沃金：原则论 消极的法律原则：原则不能直接作为裁判依据，仅仅作为规则证立的理由 （2）法律原则的定义 2、法律原则与法律规则的区别 覆盖面更宽 更具稳定性 更具模糊性 3、法律原则的分类 政策与公理 基本与具体 实体与程序 4、法律原则的适用 （1）特点 （2）条件 为实现个案正义 穷尽规则方用原则 适用原则须说明理由 案例 四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。 2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。 从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反