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行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角 　　论文摘要：基于行为是犯罪存在的基本形式，有必要对行为理论存在的必要性和重要性予以确定，并在对诸行为理论了解、分析的基础上，选择适当的行为理论贯彻到犯罪成立理论当中。 　　论文关键词：因果行为论;社会行为论;目的行为论;行为机能 　　犯罪是行为，行为是犯罪的基本存在形式。笔者将行为视为构成要件符合性之前的独立要素，就是为起到“快速过滤”的作用，只有对那些“对行为主体动用刑罚权是有意义的”行为，才能够进一步地进行阶层判断，从而确定它是不是犯罪。基于此，在明确犯罪的概念之前，必须先明确行为的概念。 　　一、大陆法系行为理论介评 　　(一)因果行为论19世纪以来德国刑法学界受蓬勃发展的自然科学与机械论的影响，将行为理解为一种因果联系，作为生理、物理上的过程来把握，这一理论的突出特点是用因果关系来解释行为。其中最具代表性的两种学说是身体动作说和有意行为说。 　　1.身体动作说　　该说从自然主义的角度出发，认为行为是神经支配筋肉的活动。对该说的主要批驳是，依据该说，反射动作、睡眠中的动作、幼儿的动作都应列入刑法评价的行为概念中，这显然是毫无意义的。现在已经无人再提倡身体动作说，因果行为论多单指代下文的有意行为说。 　　2.有意行为说　　该说由身体动作说修正而来，是德日刑法学界19世纪以来的多数说，其认为行为是由于主观意志而导致外部世界发生变化的行为举止。基于此，行为具有两个特征：(1)有意性，即行为人的身体之所以产生运动是由内心的意思所支配的，当然，这里的意思只要能引起身体的动静即可，而通过身体的动静意欲产生怎样的结果不问;(2)有体性，即行为人基于意思而为的能够引起外界变化的身体动静。 　　有意性之所以将预测到的身体动静所发生的结果排除在意思之外，是因为学者认为意欲的内容应当属于责任的内容，再者，只有这样才能够论证故意与过失犯罪都是行为。而反对者则认为这里的有意性是“空虚”的，将主客观隔裂开来，进而导致对违法性的判断只能是纯客观，单纯地以法益是否被侵害或者有被侵害的危险为标准，而忽略了行为人的主观违法要素。 　　行为有体性面临的难题是，它无法解释不作为的问题，既然因果关系是意志与身体动静之间的纽带，而在不作为当中我们很难看见该纽带的存在。对此，Mezeger指出“不作为背后实隐藏了被期待的行为，故不为非单纯的不为，而与作为颇有联系”然而依照Mezeger的见解，这里的“被期待”的行为无异于给中立空虚的有意性注入了内容，这显然与有意性的“空虚”的初衷相背。再者，如果将“意欲”视为有具体内容的，势必排除过失犯罪行为。 　　尽管有意行为说存在这样那样的批驳，但它将思想、单纯的反射举动、动物以及法人的举动排除在外，实现了行为理论的机能，起到了“快速过滤”的作用。 　　(二)目的行为论该理论的创始者是Welzel，他将行为定义为人为达到一定的目的而在评估各种可能达到的结果后有计划的行动。也就是说，人类的行为是为追求某一特定的意志(目的)而支配的，人由于可以预测一定的因果历程，因而预设目的、并选择一定的手段实现目的。行为是以一定的因果关系为前提的，但不是纯粹的因果关系。行为的本质是目的，正是因为人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚的方式禁止或者命令人的目的活动。该理论将行为分为两个阶段：第一个阶段是完全存在于思维领域中，在此阶段，行为人先设定自己意欲达到的目的，然后根据经验的因果规律设置一个达到目的的手段;第二个阶段是指思维在外界的实现，即用上述选定的手段产生现实的因果过程，如果结果因某种原因没有发生，该目的行为就是未遂。 　　目的行为论导致了德国犯罪论体系的重大变化。首先，由于行为的本质是目的，那么行为就是一个主客观的结合体，故意就不再是责任的要素，而是构成要件的要素，进而在责任中，违法性的认识可能性就被作为独立的要素来考量。其次，既然行为人主观上是有特定的目的的，那么违法性就应当包含行为人的主观违法要素，违法不再是单纯的侵害法益的“结果无价值”，而应当是由“行为无价值”决定。 　　目的行为论受到的最大批评是它无法解释过失行为。对此，Welzel反驳道，过失行为的目的性是“法所要求的目的性”，这就要求人们避免法益侵害而进行“目的操纵”，而过失行为正是因为行为人没有进行“目的操纵”，从而导致了法益侵害的结果。 　　但是，按照Welzel的解释，如果没有操纵的行为，即没有目的的行为也能成为行为，这就与目的行为论的初衷相矛盾了。鉴于此，又有学者提出否定犯罪行为这一传统命题，只承认故意行为的行为性而不承认过失行为的行为性。用“社会的现象”或者“人与人之间的关系”作为行为与非行为两者共通的上位概念“，目前学界基本上达成共识，认为过失行为也是一种行为，而且如果按照这一观点就扩大了行为的考量