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制定民法典需解决的两个基本问题 柳经纬 中国政法大学 教授 　　一、私法地位之回复 　　民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。这在今天的民法学界乃至法理学界，基本上不是一个有争议的问题。然而，由于新中国成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法理论对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。[①]其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。 　　关于社会主义民法的本质，革命导师列宁在1922年2月20日《给德????伊?库尔斯基的便条》中指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[②]虽然后来研究认为，这是一个翻译的错误，“私法”应为“私的”，列宁的原话谈的并非公法和私法划分的问题，[③]但是在相当长的时期内，我们不承认民法的私法属性，社会主义民法不属于私法而属于公法却成了一个定论。[④] 　　社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，首先表现在排斥甚至否定意思自治、私权神圣等私法的价值理念。在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。[⑤]其次，民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”;[⑥]废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分;对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念;在所有权的分类上，以主体(即所有制)为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特征，强调行为人的行为必须“合乎”法律的规定，并设定了法律行为无效的众多原因，导致大量的合同被法院判定无效，呈现出合同无效泛化的现象;强调计划对合同的约束力，把合同当作落实和实现国家计划的工具，而不是实现当事人意思自治的法律形式。其三，非私法化的观念还体现在立法形式的选择和法律规范的安排上。在民法的许多领域，立法上选择的是行政管理法的形式，大量的民事规范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥着大量的强制性规范，具有浓厚的行政法色彩。例如，1981年颁布的《经济合同法》与其说是一部民事法律，还不如说更像一部政府加强对经济合同管理的行政法律。至于房地产权利与交易的立法，迄今为止所颁行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，则完全是行政管理法。 　　改革开放以来，随着市场化改革的深入和市场经济体制的最终确立，不仅民法的私法属性在理论上得到广泛的认同，而且民事立法也呈现出朝着私法的方向发展的趋势，主体平等、意思自治和权利神圣的私法理念逐渐渗透到民事立法中，以取代陈旧的非私法观念。1986年的《民法通则》没有将“社会主义公共财产神圣不可侵犯”作为民法的基本原则加以规定，而是确定了民事权益一体保护的原则，并以民事权利为中心构建民法的体系，朝着权利的平等性和神圣性的方向迈出了重要的一步。1993年《公司法》的颁布，废弃了按照所有制划分企业的立法模式，改采按照企业组织形式的企业立法模式，迎合了市场经济体制下市场主体平等的需要。1999年的《合同法》废止了《经济合同法》等三部合同法，不再规定合同的行政管理制度，并明确规定“合同的内容由当事人约定”和“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，确立了“法无明文禁止即合法”的民事行为准则，充分反映了私法自治的理念。此外，《民法通则》将自然人与公民并列，虽然理论上不很贴切，但终究是在法律上首次采纳了“自然人”的概念;1999年的《合同法》就不再使用公民的概念，而径直采纳了自然人的概念，基本完成了从公民到自然人的复位。关于物权，伴随着土地商品化改革，创设了土地使用权、土地承包权等物权形式，土地上的私权制度得以确立，2002年底提交全国人大常委会审议的民法草案设立了物权编，包含了所有权以及土地使用权、农村土地承包经营权、典权、抵押权、质权、留置权等他物