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民法绪论 民法是私法 利益说，应用说，隶属说，性质说，理念说，意思说，主体说 中国特色——〉中国元素 问题：人格权法应该怎样制定 一是法律无法归入公法或私法——〉综合调整机制 民法中也由公法调整手段——〉惩罚性赔偿 例如：物权法中的登记；《拆迁条例》 民法是权利法：突出这部法律最为人所感知的一面 其一，侵权责任法的实质是权利救济法，权利保障法，宣誓法，是责任法，制裁法？ 姚辉认为是权利救济法，不仅仅是一部财产侵权责任，包括财产权和人格权，没必要再制定人格权法——〉缺乏逻辑性，构成重复 其二，若认为是宣誓法，作为人权进步标志，向世界，老百姓，法官宣誓公民享有什么样的人格权 其三，有权利必有责任，没有救济就缺乏重要的因素，不完整，民法也是制裁法 民法为市场关系的基本法 要对这个问题画问号——〉人格权问题，这样的命题在今天应当质疑，但主要是财产法——〉人格权市场化问题 主要规范的是市民社会 民法主要是实体法 其实体法中还有程序性规范 其一，民事诉讼法属于大民法 其二，具体制度：代位权，撤销权 其三，民商合一，破产法——〉破产程序 近代民法与现代民法 （一）民法的近代形式 自由平等的人格：人格是抽象的，也是一个立法技术，人格就是一个面具，千人一面，自由平等抽象人格 自由竞争：到现在肯定不行，同时需要经济法，当时是当事人意志压倒一切 私人所有（占有，使用，收益，处分），对世权，绝对权 个人责任，每个人只对自己的，只对自己的过错负责任 （二）民法的现代形式 具体人格登场（法律进步）：有差别，区别对待，但有时候遭到质疑，保护弱势，抑制强势，公众人物人格权克减；大规模侵权，环境责任，产品责任 被规制的竞争：怀念凯恩斯 对私人所有权进行社会规制：物权法，强调所有权社会化 社会责任抬头：例如：无过错责任，交通事故——〉保险——〉有人批评侵权法死掉了，但是一点，不能将其放大。 Eg：高空抛掷物，姚辉和张新宝一派认为是侵权责任法87条没有道理，但这个规定现代化，体现了社会责任，也只能这样，体现了社会其他救济渠道不畅通 民法（典）体系（其实是两码事） 法国民法典三编制，德国民法典五编制 我国民法典九编制： 一，总则；二，物权；三，合同；四，人格；五，婚姻家庭；六，收养；七，继承；八，侵权责任法；九，涉外民事关系适用法 我国民法典是松散的法律汇编 对其争论没有实际意义，只有理论意义，这是一个既成事实 关于人格权的立法模式 在中国，讲人格权加以特别规定始于1986年《民法通则》，在该法第五章“民事权利”，立法者列第四节为人格权。与第一届财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节债权，第三节知识产权并列，使之具有了与物权编，债权编和知识产权编同等的地位。《民法通则》中第98-105条规定了姓名权，名称权，肖像权，名誉权与人格权，并在第六章民事责任中规定了人格权的民法保护。 其他国家最多独立成章，大多数独立成节，我国立法与世界其他国家两回事，世界上首个独立成编。 学者关于制定人格权的思想，大概有四种 根据民法通则，制定独立的人格权法编 作为民法通则中民事主体中规定——瑞士民法典 德国民法典在侵权行为法中规定人格权，规定的以财产权为主线 潘特克顿体系：债权，物权 一般人格权不是具体人格权的提炼过程 其一，一般人格权是宪法权的民法救济，宪法不能用来起诉 人格权难以归纳，概括，是随时可能出现新的人格权的 其二，完全是法官自由裁量权 其三，在德国，一般人格权一般完全是法官自由裁量的权利。 一般人格权：第一，不能确定为民事权利，限制于宪法；第二，不能成文化，限制判例法；第三，不能规定死，限制自由裁量 我们将一般人格权具体为具体人格权，进行扩张，符合中国国情，较多依据，但是与原汁原味的德国法是不一样的。 法律就是为了把事情摆平 法典的读者是谁走向两端：不能仅让法官看懂，也要让老百姓看懂 分歧就在于民法典的读者不同 英美法：通俗易懂，不成体系 德国法：晦涩难懂，体系性强 但是我们必须以体系化将规范规定下来，法官得以适用 法官希望法律像教科书一样的体系：这就形成了解决纠纷和高度体系化高度可虚化的纠纷 埃塞俄比亚民法典，第一编第一章规定“人格与内在与人格的权利” 民商合一还是民商分立？ 民商合一 我国法律并不存在的过那种商人，商行为和商法概念，商法并不独立于民事行为，商法也有实质意义上的，而且不能构成民法并列的部门 民商分立 现代商法规范的存在形式已经存在多样性，现代民商法已经进入了一个新的阶段 其他：不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范和现代私法体系 未来趋势不能绝对化，也不影响商法规范存在和发展：民法商法化，商法民法化 人大教研室老师认为民商合一 民商法分别用各自的理论研究各自归属，值得研究 商活动也来越具有独立性 《中华人民共和国物权法》 第二百三十一条：债权人