再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题建议..docxVIP

再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题建议李双元中国《涉外民事关系法律适用法》已于2010年10月28日经全国人大常委会第十七次会议通过，并将于2011年4月1日起施行。如果从1985年颁布的《继承法》与1986年颁布的《民法通则》第8章均设有法律适用的规定算起，到这部单行法的通过，已经历了1/4个世纪的时间了。不管怎么说，在我国法律体系的构成中，法律适用法终于占居了一个独立的地位。这里发表的一些意见，只是此前二三个月中奉答对此次准备通过的该法草案的垂询时所做的二次回复，实际上却并未对该法的起草与通过有任何贡献。作为一个改革开放后一直从事国际私法教学与研究的学人，谨借此祝愿这部重要的涉外立法将在我国未来的涉外司法实践中发挥实际的、重要的作用。]为了制定一部完整的“涉外民事关系法律适用法” ，在2002年，全国人大常委会主管机关即已启动初步工作，当时曾提出了一部包含94个条文的建议稿，并先后多次召开过不同规模的讨论会（包括2008年7月委托武汉大学国际法研究所在武大举行的讨论会）。最近（2010年6月）又提出了一份新的仅含56个条文的草案，并就这个草案接连召开了两次研讨会。参与制定我国一部堪与国际社会当代许多甚具代表性的立法比肩而立，同时又很切合我国重要的国际地位和我国国情的国际私法，也是我们多年从事国际私法研究工作的目标。本文的第一个稿子（初稿）此前已呈报主管机关，供讨论会参考。这里发表的，又作了许多重要的补充。但成稿时间仍感仓促，提出的种种意见和建议很可能多属书生之见，亦可能与立法机关及国际私法学界的主流观点相悖，凡此种种，均请惠赐指教，亦盼读者不吝批评。一、制定“涉外民事关系法律适用法”已具备充分条件这次国际私法的立法工作，我们认为，应该在已有立法（包括司法解释）、2002年拟定的草案及中国国际私法学会制定的2000年的“示范法”的基础之上，结合若干部外国很有影响的立法，尽可能作细致的比较，从而进一步对2010年稿提出应予修改的条文的理由以及供比较之用的条文建议。关于这个问题，在前年7月于有关机关委托武汉大学国际法所召开的仅有学界少数参加的小型讨论会上和此后我们公开发表的相关论文中便提出了这个意见（见《时代法学》2008年第6期[1]，人大复印资料《国际法》2009年第1期）。我们的意见，大致包括以下几个方面：1．国际私法至今仍保留有相当程度的“学说法”的特色。在不少问题上，往往见仁见智、颇多歧异。但不可否认的是，在许多基本制度上，相同或相似的规定也越来越多，而究取其同或采纳其异，均宜尽可能建立在理论说明的基础之上，切不可凭一家之言即成定案。这次主管机关召开这样规模的会议，也充分体现了这方面的考虑。2．在一个稳定的政权之下和相对稳定的法律秩序之中，如果不是指导法律的方针政策和社会发生根本性的转变，应该讲究法律的相对稳定性，讲究法律制度的连贯性。而且，当社会前进了一两步之后，原来颁布的法律（包括司法解释）中个别乃至相当数量的条文只有被再三证明不适合现实生活，即使做扩充解释也解决不了当前的问题，国家立法机关在慎重、周详的考虑之后，才宜提出制定新法的动议。即使在这种情况下，也应先充分考证原有立法在哪些方面已经落后于时代，或已根本不切合当代国际私法的基本精神，或根本不符合已发展了的涉外民事活动的需要。不宜在没有这样详细说明的基础上，即否定原来的法律（司法解释）。这样才能体现出这次制定国家新国际私法中法律适用部分的严肃性。我们估计，对于我国国际私法原有立法中不切时宜的规定，有关机关当已有在案的研究与说明。我们认为，这次制定新的法律适用法，却并不涉及涉外民事诉讼程序和商事仲裁等方面的制度，也可证明是考虑到了以上种种情况的。3.在2008年7月于武汉大学国际法研究所召开的小型讨论会之后，我们公开发表了相关文章，呼吁起草新法时应充分考虑的法律（司法解释）和立法建议当至少包括以下种种：（1）1986年通过的《中华人民共和国民法通则》第八章（共9条）；（2）1986年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（共18项）；（3）1985年通过的《中华人民共和国继承法》（第36条）；（4）在新合同法颁布时废止的1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》（共3条）；（5）最高人民法院于1987年发布的《关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答》的第一项“关于涉外经济合同法的适用范围问题”第二条十四款；（6）1992——1999年相继颁布的我国海商法（第14章）、《航空法》（第14章）、《票据法》（第5章）、《合同法》（第10、126、129条）；（7）全国人大常委会法制委员会2002年起草的《第九编“涉外民事法律关系适用法”》（共八章，计94条）；（8）2000年由中国国际私法学会拟定的《中华人民共