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(司法考试民诉法行为保全和先予执行的问题.docVIP

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(司法考试民诉法行为保全和先予执行的问题

司法考试民诉法行为保全和先予执行的问题   1、根据《著作权法》第49条,著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。   人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。   2、根据《专利法》第61条,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。   人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。   3、根据《商标法》第57条,商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。   人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。   第九十七条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:   (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;   (二)追索劳动报酬的;   (三)因情况紧急需要先予执行的。   第九十八条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:   (一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;   (二)被申请人有履行能力。   人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。   第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。   【讲解】(一)先予执行的适用范围:1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的;2、追索劳动报酬的;3、因情况紧急需要先予执行的。根据《意见》第107条包括:需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。   (二)先予执行应当满足下列条件:1、由申请人提出申请。注意:人民法院不能依职权裁定;2、当事人之间权利义务关系明确;3、申请人有实现权利的迫切需要,并向人民法院提出了申请;4、被申请人有履行的能力。   (三)根据《意见》第106条,民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。注意:在终审判决作出后执行前,是不能申请先予执行的。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。当事人申请先予执行,人民法院认为有必要让申请人提供担保的,可以责令申请人提供担保,当事人不提供担保的驳回申请。   民事诉讼法复习中的重点和难点   从历年的律师资格考试和去年的国家司法考试试题来看,考查的重点主要集中在管辖、当事人、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序等。程序制度部分考核时试题难度低,一般的试题水平停留在司法审判机关依法对程序性问题如何处理的层面(法条)。而管辖、当事人的规定是民诉法考查中的难点,仅最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见对管辖的规定就有37条之多,而对诉讼参加人(含当事人)的规定也达到31条。管辖的确认和当事人主体资格的确认成为民诉法考查中试题的难点,仅就管辖中一审诉讼“原告就被告这一基本原则和原告就被告之例外情况”的变化情形就有许多种。在对管辖、诉讼参加人、证据这些内容的考查中,侧重于考查在分清民事法律关系的基础上对相关民事诉讼法问题的掌握、运用和实际操作。   民诉法和仲裁制度要点:   1.民事诉讼与行政诉讼、刑事诉讼、仲裁的区别。   2.当事人的几项基本权利(大纲中只有目录而无具体要点者,粗略掌握即可)。   3.级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。管辖,特别是地域管辖,是实践中争议最多的问题,也是考生应当特别关注的问题。   4.一审、二审、重审、再审合议庭的组成。回避的人员、回避的原因和回避的决定。   5.诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人、必要共同诉讼、有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。   6.诉讼代理人的种类。   7.证据的种类和分类。   8.由人民法院负责调查收集的证据。在侵权诉讼中举证责任倒置的情况。无须举证的情况。   9.期间和送达。法定的期间和指定的期间。法律教育网民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起计算。留置送达、邮寄送达和公告送达的适用。   10.法院调解调解书的效力调解的原则。   11.财产保全和先予执行财产保全。①保全的种类。②对

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