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论调解协议司法确认程序的性质 　　【摘要】调解协议司法确认程序的性质问题直接决定了其在民事诉讼法律体系中的定位，也影响着该程序具体规则的建构，理论界对此也多有争议，这些争议的产生既有立法混乱的原因，也有理论研究不足的影响，因此，应从改革我国现行特别程序和加强非讼程序理论研究的角度对其进行准确定位。 　　【关键词】调解协议；司法确认；性质 　　中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-122-02 　　民事诉讼法修订之前，理论界对于调解协议司法确认的性质多有争议，具体的争议内容是什么？产生这些争议的原因究竟为何？新修订的民事诉讼法将司法确认程序纳入特别程序一章，这是否意味着调解协议司法确认程序即为非讼程序？程序的性质将直接决定该程序的具体规则建构，因此，司法确认程序的性质是值得研究的问题。 　　一、理论界关于司法确认程序性质的争论 　　（一）司法确认程序不应纳入非讼程序中，而应规定在诉讼调解中 　　该学者认为“非讼调解属于广义上的非讼制度，其与我国传统的非讼制度在法理基础以及要解决的问题和程序的目的上还是存在较大区别的”，“将其纳入非讼程序编中，容易引发理论上的混乱”。因此，该学者建议将非讼调解纳入法院调解中，认为我国的法院调解分为诉讼调解和非讼调解两种。 　　（二）司法确认程序是非讼程序 　　学界多数学者都持此观点，大家主要是从司法确认的特点出发，认为该程序主要是对调解协议没有争议的双方当事人向法院提出申请，以确认调解协议的效力，从而赋予其强制执行力的制度，“从性质上看，该制度并不解决民事纠纷，而是对当事人之间权利义务状态予以确认”，因此，该程序符合传统意义上的非讼程序的基本特征，应该定位为非讼程序。 　　（三）司法确认程序兼具诉讼与非诉讼的双重属性 　　该学者认为司法确认程序具有非讼性质的理由与第二种观点中学者的理由基本一致，但他同时认为司法确认程序具有诉讼属性，主要是因为该程序中有当事人到场陈述说明、出示证明材料等类似法庭调查程序的规定；另外，双方当事人只是暂时通过调解以退让或妥协的方式搁置了争议，司法确认的过程中难免会涉及到调解协议所掩盖的争讼点，因此，“司法确认的价值取向不仅要坚持高效、简速原则，同时也应兼顾真实慎重的价值标准”，由此，该学者认为司法确认程序也具有诉讼属性。 　　（四）司法确认程序是一种独立的民事司法程序 　　该学者认为司法确认程序是在本质上与诉讼程序、非讼程序与特别程序完全不同的一种独立的民事司法程序。司法确认程序的目的和所要解决的问题是确认申请人之间无争议的调解协议的效力并赋予有效的调解协议以强制执行力，“在程序设置的目的与所要解决问题的基本特征上，民事司法确认程序与现行的诉讼程序与非讼程序乃至于与特别程序相比，不仅具有不同的目的，而且所要解决问题的基本特征及其内容也完全不同”。 　　（五）司法确认程序是具有一定诉讼程序特点的非讼程序 　　该学者认为“作为司法确认程序适用对象的非诉调解协议，属于诉讼事件转化后的非讼事件”，因此，其不同于特别程序中先前规定的非讼事件，“无争议具有相对性、暂时性和潜在性特点”，因此，在非讼程序中要适当运用诉讼法理，加强当事人的程序保障，理顺争议显现时的救济途径。此种观点以交错适用论为理论基点，把握住了诉讼程序与非讼程序发展的新动态，具有一定的前瞻性，但是由于对非讼程序的理解仍然停留在特别程序的框架内，以致于出现了“具有一定诉讼程序特点的非讼程序”这样模糊的定位。 　　二、司法确认程序性质争论的原因 　　分析以上关于司法确认程序性质的争论，我们不难看出，这些争论的根源在于我国现行特别程序立法的混乱、特别程序定性的错误以及理论上关于非讼程序研究的不足。 　　（一）特别程序立法的混乱 　　当今其他国家和地区基本将民事诉讼程序的分为诉讼程序和非讼程序，我国目前立法上并未使用非讼程序的说法，而使用了特别程序，“特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性，并且经常在多种意义上使用的概念，不适合作为立法语言来使用”。正因为用词的模糊性，我国学者对特别程序与非讼程序的关系也多有争议，通说认为第一审普通程序、二审程序、审判监督程序以及简易程序都属于诉讼程序，而特别程序和督促程序及公示催告程序属于非讼程序。而且“现行民事诉讼法在第15章对特别程序作了详细规定，而将督促程序和公示催告程序规定在审判监督程序之后，将之排除出特别程序之外”。由此，我们可以看出我国目前立法上的混乱，既然督促程序与公示催告程序同属于特别程序，“三种性质相同的程序被分开规定于不同的章节和诉讼阶段内，表现出明显的逻辑结构混乱”。总之，我国民事诉讼法关于非讼程序的规定处于条理不清的混乱状态，即特别程序并非都是非讼程序，而特别程序之外