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试论国家赔偿中精神损害赔偿的建构 　　杨周 　　一、引论 　　2004年7月至12月，受全国人大法工委委托，《国家赔偿法》实施情况调研小组对辽宁、山西、四川、广东、上海、北京六省市国家赔偿法的实施进行调研，并提交了一份题为《〈国家赔偿法〉实施中的问题与建议——〈国家赔偿法〉实施情况调研报告》。参与该报告的有关人士认为，国家赔偿法的实施效果虽总体良好，但问题亦不少，修改迫在眉睫。全程参与此次调研的国家行政学院教授、中国行政法学会副会长杨小军用三个“少得可怜”形容其震惊：法院受理和处理的国家赔偿的案件少得可怜，当事人提出赔偿的少得可怜，实际获得赔偿的金额也是少得可怜。所有的调查结果都在指向一个问题——国家赔偿法到了必须修改，必须考虑实际情况的地步。 　　其中，很重要的一点就是精神损害赔偿的问题。鲁迅先生说不满是向上的车轮，这句话放在法律的革新上也是适用的，就像孙志刚的死宣判了收容遣送的终止一样，精神赔偿问题的提出也是对许多令人不满的国家赔偿案件的反思的结果。我们可以想一想给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦的荒唐的“处女嫖娼案”：被刑讯逼供的麻旦旦所获得的国家赔偿仅仅74.66元，还不够身心疲惫的她去郑州世纪欢乐园游玩一番以求自我慰藉。我们可以想一想“佘祥林杀妻案”：11年牢狱之灾!人生能有几个11年啊!我们可以想一想“史延生死缓案”：黑龙江铁路工人史延生因抢劫被判死缓两年，其母等3人被判包庇罪，后被证明都是冤案，他们共被羁押十几年仅获赔偿6000余元，一天的自由才折价1元多!我们还可以想一想被羁押28年之久的谢洪武：他进去的时候是一个年轻帅小伙，出来的时候已经是一个白发苍苍的驼背老人!长期的与人隔绝更使他失语失忆! 　　诸如此类的案件也许每天都在发生，我们可以想一想河南的张绍友、想一想内蒙古的呼格吉勒，他们大都因为国家机关的错误行使权力而受到不同程度的身体或者精神伤害，然而按照国家赔偿的标准和计算方式，在《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受，因为国家对受害人的伤害不仅仅是财产上的，还有精神上的，并且更多的时候后者远甚于前者，也难怪《国家赔偿法》有“国家不赔法”之誉。 　　二、何以会有“国家不赔法”? 　　(一)主观上：国家主义的毒流 　　许多学者将精神损害的不可度量性列为精神损害赔偿未能列入国家赔偿的(首要)原因：精神损害是一种无形损害，作为一种心灵创伤，它是不可度量的，不能用金钱来交换和计算，且当时的学者大多还未从对资本主义的仇视中清醒过来，认为如果通过金钱来进行赔偿就等于将人与商品等同起来，这是资本主义金钱万能观和人格商品化的体现，也无法达到精神损害赔偿的目的。《国家赔偿法》正是基于这种考虑，于第三十条规定，精神上的伤害以通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济。 　　笔者认为，这种观点是值得商榷的。因为我们可以从1986年制定的《民法通则》中找到关于精神损害赔偿的规定，第120条规定第一款:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”难道说1986年考虑不到精神损害的不可度量性而可以要求精神赔偿，却在1994年制定《国家赔偿法》时蓦然想起了这个问题而不再允许要求精神赔偿?所以，笔者认为这个理由是不成立的，真正的原因或许在于我国的国家主义传统。 　　我国的国家主义可谓源远流长，“朕即国家”不是作为一种理论而是作为一种活生生的现实存在于旧中国，君父的权威不容置疑，所以史家有“为尊者讳”的传统，否则置君父的脸面于何地?并且，通过三纲五常来对人们进行思想控制，造就了君父们最希望看到的一种人：一种分散的而非联合的且无灵魂的服从机器。虽有“民为贵、君为轻”，“天下者，天下人之天下”之类的言论，但是一直未能取得话语权。 　　这种国家主义的特征是官本位而不是民本位，仕途方为正途，其他皆为不得已的选择，“学成文和武、贷与帝王家”是所有家长和士子的心愿，所以“万般皆下品、唯有读书高”，所以人们普遍关心的是如何才能步入仕途以及步入仕途后如何攫取家族利益，官员们普遍关心的是如何才能步步高升，这个更多的是依靠上级的品评，所以他们所在的政府机构关心的是如何媚上，而人民的生存状况如何往往被忽略，人民的心理状况更是鲜有人关注。 　　新中国成立以来，作为国家主义典型代表的官僚主义是屡受批判的，但是这也正从另一个侧面说明国家主义的影响是不容小视的、我们仍然生活于其阴影之下! 　　(二)客观上：当时的财政条件不允许 　　当时，我国刚从文化大革命的动荡中稳定下来，随着改革开放的春风，经济开始了缓慢的苏复，因而很难承受精神赔偿的经济压力，这是一个很现实的因素。