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“刀郎”现象折射出的民间文艺保护问题 管育鹰 　　民间文艺指由某个社会群体集体创作或保持的，由该群体世代心口相传并不断发展的，体现该群体发展历史、风俗习惯、生活环境、心理特征、价值观念等内容的文学和艺术表现形式。民间文艺的保护问题是国际上最具争议的知识产权问题之一。近几年以来，这方面的研究和探讨成了知识产权领域的一个重要的热点问题。我国的相关政府职能部门和科研机构也曾就传统知识，尤其是民间文化艺术的法律保护问题数次召开专题研讨会，已经取得了相当有益的成果。初步达成的共识是：作为民间文艺极为丰富的大国，我们理应建立完备的法律保护制度以保持国家民族特色;但对于建立什么样的法律制度问题，目前还未有定论。不过，由于民间文艺往往为偏远落后地区的人们所保有，实践中常被商业意识强的人利用市场优势将其包装成具有知识产权的产品据为己有。这类事例在全球范围内已再三出现，而且侵害已延及民间文艺的基本要素，如民间文艺的名称、简称、代表作、发源地、保有该文艺的群体名称、所代表的文化称谓，等等。 　　开发民族民间文艺及其要素资源的一个利益驱动力是：物质生活优越的人们开始在精神享受上追求文化多样性;因此在消费价值取向上青睐“原生态”的文化特色。如果说文化作为一种特殊的无形财产在今天都可以商业化，那么其产生的利益理应有其创造者及保有人的一份，而不仅仅属于那些投资者;在一种合理的积极的惠益共享的机制建立起来之前，一个最直接的防御性保护方式就是阻止他人任意盘剥民族民间文艺及其要素蕴涵的商业价值。商标制度虽不能保护民间文艺的表达形式不被复制和滥用，但至少可以阻止他人冒名和进行不正当竞争，这在市场竞争环境下具有重要意义。本文主要探讨如何运用和改进现有的商标和制度对“正宗的”民间文艺提供及时的法律保护。 　　一、排除以民族民间文艺及其要素的商标使用及注册 　　将民族民间文艺及其要素作为商标使用或注册，在很大程度上是利用该民间文艺的典型特色吸引消费者的注意力，这种商业化使用多发生在与文化有关的产业中。2004年歌手罗林(艺名“刀郎”)的一夜成名，引发了恐怕连他自己也没预料到的“刀郎系列案”(注：见“2004中国知识产权十大典型案件推荐版”，中国知识产权报，2005年1月10日。);这其中颇值得回味的，除了一度高调宣传、但后来却不甚了之的“刀郎”酒类商标拍卖事件外，还有两个歌手“刀郎”罗林与“西域刀郎”潘晓锋的“艺名”与“商标”之争。“刀郎”两个字的含金量究竟是3000万、800万、还是100万?诸多“刀郎”间关系如何?论证者似乎都见仁见智，然而这并不是最值得关注的问题。笔者所关心的是：是否任何人都可以将“刀郎”二字作为商标使用或获得注册? 　　事实上，“刀郎”是人们对新疆麦盖提县央塔克乡维吾尔少数民族文化的称谓。这一地区早在公元十五世纪后就有“刀郎人”在此游牧、狩猎、捕鱼，繁衍生息，在长期的生产活动中形成了这种独特的西域文化，成为刀郎舞、刀郎民间绘画、刀郎文艺的发源地。无疑，唯有创造和保存着“刀郎”文化的“刀郎人”才是该文化及其各种表达形式的真正主人。如果说传统文化的商业化在市场经济条件下可以带来利益回报，那么这些利益中应有该文化的创造者和保有者的一份。“刀郎”的出名在一定程度上与消费者喜爱这两个字所蕴涵的具有怀旧意味的西域风情这一因素有关。从保护真正权利人的角度，商标法不应当放任其他人把这两个字做商标使用并注册。当然，至于个人将其取为笔名(事实上在罗林之前已有新疆本地的阿尔肯刀郎)，不属于知识产权领域的事，在此不做论述。 　　依据我国商标法的规定，笔者将商标的使用和注册分为三种情况：即第十条、第十一条及第九或三十一条所表述的有关情形，并分析各种情形下法律对民族民间文艺及其要素进行保护的可能性。 　　我们先分析第九条和第三个一条中提到的在先权利问题(注：商标法第九条：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”)。“商标的使用和注册不得侵害他人的合法在先权利”是商标法2001年修改后的一个亮点，其出发点是从立法技术上消除实践中屡现的所谓“权利冲突”问题。近期绝大多数的知识产权论著或教科书均无例外地列举了在先权利的类型，基本上是各类民事权利，即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权、商号权、姓名权、肖像杈、隐私权(注：如吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》第536页，中国人民大学出版社，2005年3月。)等。遗憾的是尽管著作权法提及“民间文艺作品”的保护问题，但我国至今尚未通过保护民间文艺(作品)的专门立法，因此暂时找不到为民间文艺设定民事权利的具体法律依据，很难把民族民间文艺及其要素保有人的权利名正言