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担保的基础知识
一、担保的概念
担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。
二、担保的类型
从各国的立法规定来看,担保主要分为人的担保、物的担保、其他类型的担保,这也是近现代民法对担保的基本分类。
人的担保形式就是保证,是指自然人或者法人以其自身的财务和信誉为他人的债务提供担保。当债务人不履行债务时,债权人得请求保证人履行,以通过保证人对债务的保障债权的实现。保证的成立等于客观上扩大债务人债务的责任财产的范围,因此,人的担保对于债权人行使权利以保障其利益实现,是十分方便的。
物的担保是指由自然人或者法人以其所有的特定的财产或财产权利为自己或他人债务提供担保,债务人不履行债务时,债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。各国法律较为一致地规定的物的担保方法有抵押、质押、留置三种。
抵押是指债务人或者第三人以其确定的不动产或者动产不转移占有,以该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
质押是指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交债权人占有,以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
留置是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定可以留置的因合同而发生的债权,债权人已按照合同约定占有了债务人的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
其他类型的担保主要有定金、违约金和权利转移型担保。定金和违约金主要是督促债务人履行债务,因此,主要限于担保功能,基本上不具有债权清偿或优先受偿性。权利转移型担保是当事人通过约定各自对担保物拥有的权利的让渡形式或其他实现条件,来作为债权实现的担保。
我国《担保法》规定了五种担保形式:保证、抵押、质押、留置和定金。
三、担保的特征 (一)、从属性
担保一般采用在主合同中约定担保条款,或者在主合同以外约定担保合同,它是一个从合同。所谓从属性,是指担保从属于主合同,以主合同的存在或将来存在为前提,随主合同的变更而变更,消灭而消灭,所承担的责任范围与标准应当和主合同的范围与标准一致,主合同债务人根据主合同享有的权利,如抗辩权,担保人同样也可以享有。
(二)、补充性
是指担保一经有效成立,就在主合同债权债务基础上补充了某种权利义务关系,只有在主权利不能正常实现,债权人的利益不能得到满足时,才能行使这一权利,要求担保人承担清偿责任。
(三)、严格的规定性
债权人大多数是银行等金融机构,标的大多是数额较大的金钱,为了保证金融机构经营业务的正常运转,降低经营风险,因此,一般都制定了较为严格的担保手续制度。
(四)、担保是保障债权实现的法律措施
主债权人通过把债务的清偿延伸至第三人(保证)或支配特定的财产的交换价值(抵押、质押、留置)而达到保障债权最终实现的目的。
四、担保的作用
在市场经济和信用关系比较发达的社会经济条件下,担保制度的影响和作用是广泛而深远的。除了担保债权实现以外,还可以救济债权损失,有效地保障交易安全,促进资金融通和商品流通。
(一)救济债权损失
这是担保最基本的作用。债权损失是因债务不履行而给债权人造成的损失。债权一般是指债权人享有的要求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。就担保来说,应是为一定行为的权利,即积极债权。不为一定行为的权利,即消极债权,一般不在担保之列。所以债权的内容就是债权人拥有的要求债务人如约履行特定给付义务的权利。这是债权人经济利益的法律反映。债务人不履行就会给债权人带来相应的经济损失。但债权是一种请求权,不是支配权,通过特定债务人的行为方可得以实现。而在市场机构的作用下,通过他人即债务人之手实现债权往往具有或然性,有时会出现债务人不如期履行债务的情形发生,债权人的利益会受到损害。如果预先没有设立担保,则债权人既不能要求特定债务人之外的人代为履行,也不能对债务人的一般财产进行处理以实现优先受偿,只能通过诉讼请求债务人履行或作为普通债权人按比例受偿。有了担保,债权人可以在很大程度上消除后顾之忧,这主要是由于在发生不测时,债权能得到适当的补救。
(二)促进资金融通
资金融通是整个商品流通过程的货币表现,现代社会,商品生产经营者所需的大量资金是向金融机构借贷的,利用自己的财产和信用去获取金融机构的信用。融通资金,既是经济发展的客观要求,也是经济主体获得资金来源的重要措施。因此,担保不仅可以使银行等金融机构放心大胆地贷放资金,促进全社会资金的融通,而且使急需资金的
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