“以理找法”：疑难案件的逆向裁判思维.docVIP

“以理找法”：疑难案件的逆向裁判思维 　　〔摘要〕 “以理找法”的逆向裁判思维有助于解决疑难案件中出现的裁判结果与常理相悖的问题。“以理找法”中的“理”需与民意、道德、行为准则的关系进行甄别。“以理找法”裁判思维的正当性在于，可以弥补立法的局限性，实现法律是常理的实定化这一诉求，以及法官是法律的解释者这一使命。“以理找法”的适用情形主要包括：法无明文或法律模糊，规范之间发生冲突，裁判背离常理；其类型有以刑议罪、以原则断案、以正当程序指引等三种。 　　〔关键词〕 “以理找法”，疑难案件，逆向裁判思维，正当性，适用情形，类型化解析 　　〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）05-0116-05 　　一、引言：从一疑难案件谈起 　　从理论上说，裁判是按照三段论的演绎逻辑思维展开，但在疑难案件中，对于法官来说运用三段论最难的莫过于找到大前提，即“找法”，也有人称之为“法律发现”。找法要求法官于浩瀚的法律条文中，根据其学识、经验、法感等找出最可能适用于眼前案件的法律规范。许多疑难案件之找法其疑难在于，找法后法律适用的结果与“理”相悖。曾经被议论得沸沸扬扬的许霆案即为一例。 　　案例1：（许霆案）2006年4月21日晚，许霆到自动柜员机上取款，许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当其在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账，于是在该自动柜员机取款170次，共计取款174000元。① 　　经历从2007年11月被广州市中级人民法院判处无期徒刑，到上诉至广东省高级人民法院后案件被发回重审，于2008年3月被广州市中级人民法院重审后判处有期徒刑5年，整个刑期的改变让被告人许霆犹如过山车。许霆被第一次一审作出无期徒刑判决后，社会一片哗然，不少学者和普通民众感叹刑罚过重，有学者撰文指出其“与九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重”，但同时认为“对一审法官不应过多苛责”。 〔1 〕在定罪上，刑法学者对盗窃罪并未持较大意见，如阮齐林教授就认为：“这个案子和司法考试这道题非常像，法院的定罪是完全没问题的。”②许霆案重审后，广州市中级人民法院意识到原裁判结果刑罚过重，与“理”相悖，通过重新选择法律，在重审后对许霆的行为仍定性为盗窃罪的同时，以刑法第63条第2款为依据，在盗窃罪法定刑以下量刑，改判处有期徒刑5年。上述这种裁判思维即为本文要讨论的“以理找法”之逆向裁判思维。 　　二、“以理找法”的逆向裁判思维路径 　　（一）基本思维路线图。“以理找法”的裁判思维可简单以图1进行说明： 　　在找法获得适用结果后，若结果符合“理”，则找法结束；若适用结果不符合“理”，则按照上述步骤继续找法和检验。此外，有时找法还可能同时找到两个甚至多个法，则其思路如图2所示： 　　（二）“理”之含义的把握。“以理找法”，首要问题是把握“理”的含义。从外延上看，“理”接近于常识、常理、常情。陈忠林认为，“常识、常理、常情”是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。 〔2 〕把握“理”的含义，有必要将其与相关概念进行对比剖析。 　　1.“理”与民意。随着网络的发展，许多经媒体报道的案件会以极快的速度在网络中传播和被评论，特别是民愤较大的刑事案件，网络中要求判处犯罪嫌疑人或被告人死刑的主张常常会一边倒。这就涉及到“理”与民意的关系问题。 　　案例2：（药家鑫案）2010年10月20日深夜，驾着私家车的西安某学院大学生药家鑫在公路上撞倒骑电动自行车的张妙，下车后药家鑫没有对张妙施救，而是转身从车内拿出尖刀连捅张妙数刀致其死亡。 　　药家鑫一案经媒体报道，网络中要求判处药家鑫死刑的呼声高涨。与本文主题相关的一个思考是，民意是否就代表了本文所探讨的“理”？笔者认为，民意不必然等于“理”，特别是在许多社会关注的恶性刑事案件中，老百姓根深蒂固的“同态复仇”观念容易产生朴素的“杀人偿命”诉求，若完全按这样的民意判决并不必然符合“理”。相反，带有情绪化的民意时常会偏离“理”，只有经过理性过滤的民意才具备“理”的属性。药家鑫一案已凸显网络舆论对司法判决的强势影响，在类似这样的民愤亢奋的案件中，法官需要克服舆论压力，坚持以理性的“理”寻找法律，避免被情绪化的民意左右判决。 　　2.“理”与道德。这方面的典型案例是泸州遗赠案。 　　案例3：（泸州遗赠案）四川省泸州市某公司职工黄某在病重期间通过公证遗嘱，将自己的财产（价值约4万元）赠送给同居多年的“朋友张某”