论我国合同的商法化.docVIP

论我国合同法的商法化 一、合同法商法化的含义 合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。 （一）民法商法化及民商事关系的演进 在讨论民法商法化这个概念之前，首先要对商法和民法的概念作一个简单的界定，以利于随后相关问题的展开。 关于商和商法，一般认为，“商”即产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。[1]这种行为，通常称为“买卖商”，亦即学者所称的“固有商”。[2]因此，商法的本质，正如有学者指出的那样，“作为商法调整对象和商法学中的“商”，就本质而言，乃是资本的谋求价值增殖的活动。而资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了营利性、经营性的特征”。[3]而商法，作为调整商事关系的法律，自然要保护商的营利性的本质，体现商事交易的特征。 一般认为，罗马法是现代民法的开端，但在罗马法文献中，在民事概念之外并没有形成与之相对应的商事概念，只有商事之实而无商事之名，民事与商事的相互关系也就缺乏应有的可比性。[4] 在中世纪，市民之间的财产关系被教会法严格地制约着，商事几乎将民事中的有偿性财产关系完全吸收，民事与商事之间径渭分明，民事就是民事，商事就是商事。资本主义制度确立后，市民社会与政治国家开始真正分离。在这一时期，民事与商事的关系有两大特点；(1)界限不断淡化。在现代社会，从事商品交换活动已不再是传统商人的特权，民事主体之间的关系越来越以商品交换关系为重心，商事内容成为民事关系的核心，民事的有偿性概念与商事的营利性概念已具有相同意义。由此导致了民事与商事界限的不断淡化，原先经渭分明的状态也不复存在；（2）民事对商事的包容程度不断强化。市民社会是人类私人利益关系的总和，它代表着特殊的个人私人利益，在私人利益体系中，物质的私人关系具有实质性的意义。[5]民事反映了市民社会中平等主体之间的有偿、无偿的整体物质利益关系，商事反映了市民社会中平等交易主体之间的部分的营利性物质利益关系。[6] 民法商法化表现在民法自身发展过程中，存在着这样一种趋势；由于社会经济的发展，交易展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使民法的交易化或商法化色彩不断强化。 （二）合同法商法化的含义 合同法的商法化，就是在合同法律制度当中渗透和体现了商事交易活动的营利性特征以及商法的一些基本原则（包括交易迅捷原则、交易安全原则和交易效益原则）。 从我国进现代合同法律制度的演进过程来观察这个问题，对我们更进一步理解合同法商法化的含义将十分有帮助。 我国近代的合同法律制度始于清末的修律运动，当时西方列强借口中国法律制度不完善，强迫清政府修订法律，其中《大清民律草案》当中的“债权篇”就合同问题进行了专章的规定，[7]主要借鉴的是德、法、日等大陆法系国家的民法典，而这个时期大陆法系当中的民法典，如前所述，已经体现出民商事融合的趋势，因此，虽然由于辛亥革命的原因导致清王朝的覆灭，《大清民律草案》也随之被束之高阁，但它毕竟是我国历史上第一次对进现代合同法的立法尝试，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，这部草案还经常被援用，对之后的民事立法有一定的借鉴价值。国民政府成立后，由立法院民法起草委员会于1929年开始起草民法债编，期间进行了大量的民商事习惯调查，同时借鉴了国外的先进立法。需要注意的是，这一时期我国采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后由中央政治会议第183次会议议决交付立法院，确立了‘将民商订为统一法典，其不能合并者则分别立单行法规’的原则。1929年11月5日立法院按民商合一体制完成《民法债权编》，把商法总则中的经理人、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权编》”。[8]可以看出，当时的合同制度是结合了商是制度的特点和内容，已经存在商化的趋势。新中国成立之后，在相当长的一段时期内，由于计划经济的实施，民法几乎已经不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的发展出现断层。“也正如在完全竞争条件下的市场经济部需要法律一样，在理想状态下的计划经济也是不需要法律的”。[9]改革开放之后，有关合同的法律制度主要规定在《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》当中，这一时期的合同法律制度仍然是收到了计划经济的影响，强制性制度较多，从某种意义上说，相对于民国时期的合同法律制度甚至是一种后退，合同法商法化的表现不是很明显。1999年3月15日颁布的《合同法》吸