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作为软法的卫生行业标准研究 刘长秋 （200020 上海社会科学院法学研究所） 摘 要：软法即没有法律约束力但却有实际效力的社会行为规范。从形式上来看，卫生行业标准并不符合严格意义上的法的形式要求，但却在卫生行业治理中发挥这类似于法律的作用，具有实际约束力，是一种典型的软法。在我国，卫生行业标准之所以能够起到类似于法律的作用，原因在于它们能够弥补卫生法作为法律所固有的缺陷，反映了卫生行业这一共同体的公共意志，而且能够与卫生法并行不悖，不会构成对卫生法治的伤害。 关键词：软法；卫生行业标准，执行力 卫生行业标准是一种适用于卫生行业且需要卫生行业普遍遵守的技术操作标准与行为准则。在我国卫生法律体系中，这类标准作为完全不同于卫生法律、法规或规章这类严格意义上之卫生法（以下简称卫生硬法或卫生法）的一个异类，具有自身特殊的地位与作用。因为从形式上来说，这些标准并不具备法律的形式要件，似乎与法没有任何瓜葛。然而实际上，这类标准在卫生实践中却有着类似于法的约束力与执行力，甚至在很多时候，它们有着强于法的执行力。从法理上来说，卫生行业标准是一种软法。在法治已经成为当代社会发展之主旋律，而实现法治的形式亦已更加灵活的宏观背景下，探讨卫生行业标准的法律性质及其运作机制，对于加快我国卫生法律体系的完善，以推促实现我国卫生法治化而言，无疑将具有重要现实意义。但就目前来看，尽管学术界有关软法的研究已铺天盖地，但对于作为软法的卫生行业标准之研究却还极为少见。本文拟从软法及其社会价值入手，就此加以浅探，以期对该方面的研究有所推动。 一、软法及其社会价值 就“法”调节社会秩序运行的功能强弱来看，“法”可以被划分为两大类。第一大类为“硬法”（hard law) ，即严格意义上的法，指正式的法律规范体系。在中国，“硬法”是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。第二类为“软法”(soft law) ，是相对于“硬法”而言的，不属于上述传统法范畴的规则体系。一般认为，“软法”这个概念属于舶来品，起源于西方国际法学，主要用以指“非条约”协议。[①] 这一概念首先应用于人权、环境、能源、武器控制等价值与规范最容易发生冲突的领域，最不容易达成一致的领域。[②] 在学术著述中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。[③] 尽管迄今为止，有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的，一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。[④] 但有关软法的以下表述却得到了学界比较一致的认可，即：软法是那些原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规则，[⑤] 亦即软法是没有严格法的拘束力但却在现实中产生了一定法律效果的成文行为规则。[⑥] 软法作为一种“不具有完全的法律上的约束力，但也并非完全没有法律效力”的规范，[⑦] 其产生与大量存在得益于自身相对于硬法而言所具有的特定功能。具体而言：硬法由于在适用上强调统一性、滞后性、原则性、稳定性，因而存在显见不足，难以完全适应多元的、发展的、变动的社会，而软法则由于多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。[⑧] 因此，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式，大大拓展法治化疆域。[⑨] 正如有学者所指出的，“它们和国家法有很大关联，不理解它们，就很难周全地理解国家法：它们或者是后者的前奏和预备，或者是对它的重申和强调，或者是对它的补充和协助，或者是对它的替代，或者是对它的解释，或者是对它的回避、阻碍、抗拒或废止；而且还因为，它们满足了现实的规范需求，调整和评价着各类行为，构造和维护着无所不在的规范秩序。正是它们，在复杂、多元和速变的当代社会，履行着大量公共治理的功能，维系了社会和谐，促进了民主、自由、宽容和效率等价值。”[⑩] 由于软法所具有的上述功能，它已成为现代社会公共治理领域中一种必不可少的治理手段，成为对硬法治理的重要补充。甚至有学者认为，软法在当代社会治理中的重要性已使得“软法不是一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的一个中间站，而是一种可取的替代性选择方案。”[11] 在这种情势下，关注并研究软法以期更好地发挥软法在当代法治建设的功能，已经成为当代法学研究的一个基本使命。 二、卫生行业标准是一种软法 在我国法治实践中，软法是一个很大的范畴，它既包括了政策、章程、内部通知、指导性规则甚至潜规则，也包括了各种行为守则、伦理指导原则、纪律处分条例和技术标准与操作规范。而卫生行业标准也在软法的范围之内，它们作为我国卫生法律体系的重要组成部分，是适用于我国卫生行业领域以实现卫生行业治理的一种软法。有关卫生