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保护伞条款在国际投资中的适用 学校：中山大学 姓名：李霞 学号：2009222187 专业：国际法 摘要：保护伞条款在国际投资中的适用问题，存在很多的争议。在学界的讨论也一直没有停止过。我们今天针对保护伞条条款分为四个部分来讨论，第一部分是关于保护伞条款的起源含义及经典表述；第二部分是通过三个典型的案例来看一下保护伞条款在实际案件解决中的解释，主要分为三种解释方法，包括扩大解释，限制解释，以及折中解释；第三部分讨论的是关于保护伞条款在国际投资中的适用解释的通论---合理限制理论；第四部分，针对以上的问题，我国在签订双边投资条约中应该采取什么样的应对策略。 【关键词】 保护伞条款 条约请求 合同请求 国家合同 商事合同 保护伞条款的含义起源及表述 （一）起源及表述 许多的投资条约都规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内的投资所做的承诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，因此此条款被称作“保护伞条款”。这种条款常被认为创设了一项国际法义务，具有某种“提升作用”，将合同义务提升到条约义务层面，令东道国违反投资合同构成对双边投资协定实体义务的违反，使仲裁机构享有实质性的管辖权。保护伞条款的内容最早可以追溯到劳特派特在英伊石油案中队解决伊朗石油国有化争议所提出的意见，针对伊朗政府对英伊石油公司的国有化救济，他提出建议，认为应当考虑订入可以适用国际法的准据法法条款来卫华争端解决争议，类似于在1933年特许协议或者在投资条约中包含能自动受国际法管辖的争议解决方法。这是保护伞条款最早的发端。1959年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个双边投资条约中率先开始加入这种条款。据统计，在已有的2500多个双边投资条约中，约有40%包含“保护伞条款”。传统的观点主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承诺转化为国际投资条约义务。但是，在2003年和2004年的解决国际投资争端的国际中心仲裁庭对两个案件的相互对立的裁决，凸显出了“保护伞条款”适用的难题。这就是后面我们要介绍的关于“保护伞条款”在适用中如何解释的问题。 （二）保护伞条款的含义 保护伞条款通常规定，每一缔约方应遵守其对另一缔约方的投资者及其投资所做的任何承诺。 1、权利主体：在最初的时代，保护伞条款完全是国家间在条约上的权利和义务，但是后来多数国际投资条约明确赋予缔约方投资者直接国际出诉权。因此，保护伞条款的权利主体包括外国投资者及对于外国投资者在东道国的子公司。 2、义务主体：通过以上的表述，承担保护伞条款义务的主体就是投资条约的东道国。 3、义务性质：对于此条款的义务性质，通常用“shall observe”这个词，这就要求东道国”必须”作为或不作为以便遵守或者保证遵守其对另一缔约国投资者之投资所承担的一种国际法约束力的义务。 4、义务范围：通常认为，保护伞条款的使用范围包括了东道国对特定的外国投资作出的四种基本类型的承诺或义务，即东道国通过国家契约，投资授权，投资立法和国际条约对外国投资者在合同上，许可上，立法上和条约上承担的具体承诺和义务。 ICSID近期对有关保护伞条款的重要案例 以上就是关于保护伞条款的基本知识，下面通过案例来具体分析保护伞条款在国际投资中具体的适用问题。 （一）SGS v. Pakistan案 在该案中，瑞士的SGS公司与巴基斯坦贝布托政府签订了一项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦政府发现在这笔交易中公司有行贿行为，于是取消了该装船前验关服务协议。该案被SGS公司诉到ICSID仲裁。仲裁庭做出裁决是，拒绝对该案实行管辖。仲裁庭的理由是，东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为未必一定违反国际法，东道国政府违反合同但没有违反双边投资条约中的其他实体条款的，不构成对“保护伞条款的违反，ICSID无权管辖。相反，只有在东道国政府违反合同的行为同时违反了双边投资条约中的其他实体条款，即属于“条约请求”的情况下，才构成对“保护伞条款”的违反，外国投资者才能诉诸仲裁。这样的仲裁结果实质上缩小了“保护伞条款”的适用范围的，又称限制性解释方法。其理由如下：减轻过多诉讼对东道国政府带来的负担；防止国际投资条约中的其他实体条款成为多余的摆设；使合同中约定的争端解决条款有机会发挥应有的作用；保护伞条款在条约中的位置；如有疑义，从轻解释原则。限制性解释方法否定了违反合同等同于违反国际法的观点，比较好的保护了东道国的利益，但是不利于保护外国投资者。、 （二）SGSv.Philippines 案 同样的案情，仲裁庭给出了截然不同的解释，认为，上案裁决对保护伞条款适用的解释缺乏说服力，应当是只要菲律宾政府违反了与瑞士投资者订立的合同，本身就是违反