破产保全制度功能及其设置参考资料.doc

破产保全制度功能及其设置 ——兼谈我国新《企业破产法》有关破产保全制度的缺陷 张艳丽 摘要：破产保全是各国破产法重要法律制度，它在预防破产财产流失、保障债权人利益、保证破产程序顺利进行、预防破产欺诈等方面发挥着具有重要功能作用。比照联合国《破产立法指南草案》说明、美国《破产法》独具特色的“自动冻结”制度、日本2005年新《破产法》破产程序开始以前的破产保全措施，我国新的《企业破产法》没有重视破产保全制度的设置，在破产保全开始时间、破产保全范围、临时破产管理人或保全管理人的设定等方面，都存在一定缺陷。建议针对新破产法的有关司法解释予以完善。 关键词：破产保全 功能 破产保全范围 破产保全时间 破产保全制度功能分析 （一）破产保全与债权人和债务人利益 2004年联合国国际贸易法委员会第五工作组的《破产立法指南草案》在保护和保全破产财产中指出：“有效破产制度的关键目标之一是建立一种财产保护机制，确保破产财产价值不至于因有关各方行为而缩减，并且确保能够以公正有序的管理破产程序。”指南同时又指出：“许多破产法都要求提供一种机制，不仅防止债权人在清算或重组程序的部分过程和全部过程中通过法律救济手段强制执行其权利，而且中止已在进行中的针对债务人的行动和防止启动新的行动。这种机制有各种名称，如延缓、暂停或中止，视机制的效力而定。”大陆法系国家破产法一般将此机制称之为破产保全。所谓破产保全制度，是指当事人提出破产申请以后，（无论是进行破产重整还是进行破产清算，）为了保证破产程序的顺利进行，最大限度地满足债权人利益的实现，破产法上设置的对债务人、债权人以及法院受破产程序开始约束，暂时停止针对债务人财产的有关行为的限制。从广义上讲，破产保全包括破产程序开始以前的保全和破产程序开始以后的保全。针对破产程序而言，因为破产程序一旦开始，将产生整体上的对破产财产保全的效力，即破产财产将必然脱离债务人并归属于破产管理人控制，所以，相比较而言，破产程序开始以前的保全（即破产申请提出以后至法院作出破产程序开始决定之前的保全）将是最为关键和重要的。本文也主要是针对破产程序开始以前的破产保全。 按照破产法原理，当事人一旦提出破产申请，债务人的财产就应当归属于破产程序，并受破产法设定有关制度的支配，任何人不能对其随便处置。破产财产是破产程序和破产目的实现的基础。现代破产法包含两种程序制度，一是破产清算，二是破产重整。破产清算的目的是在债务人现有财产或权利范围内，实现对所有债权人公平有序的集体清偿。破产重整的目的也是在债务人现有财产或权利的基础上，允许债权人与债务人达成重整方案继续经营，并在重整过程偿还债权人债权。两种程序制度的实现都必须保证在程序开始时债务人财产不被减少。然而，自当事人破产申请提出，到法院裁定破产宣告或进行重整，中间要经过一段审查时间。即使进入到破产清算程序以后，也还要经过较长时间确定债权人、债权数额、以及将债务人财产变现已后方能进行分配。如果进入破产重整程序，债务人也要有一个较长的阶段来准备破产重整方案，与债权人达成重整协议，再对财产继续经营。所以，破产程序的进行往往是旷日持久的，如何能保证在这长久复杂的程序活动中，使债务人的财产不受到侵袭，价值不至于减损甚至能够增值显得尤为重要。于是，各国破产法中都规定了相应的破产保全制度，在大陆法系国家多称为破产保全，在美国称为自动停止或自动冻结（automatic stays）。其主要目的都在于保证债务人的财产在程序开始之后处于完整状态，以保证两种破产程序制度的实现。 由于各国立法背景不同，立法目标的差异，以及破产法律制度的构成不一，关于破产保全制度的功能也就有不同的体现。日本破产法规定了破产申请以后破产程序开始前的人身和财产保全处分，日本学者伊藤 真认为破产保全的意义在于：首先，申请破产自身等于向社会宣布债务人处于倒产状态，但是对债务人的人身和财产限制需要等到法院破产程序以后才开始执行，在法院作出破产宣告以前，就债务人方面而言，为避免破产宣告而受到的限制，隐匿财产、对特定债权人实施偏颇性清偿的可能性损失都有。就债权人方面说，要避免基于16条规定的权利受到限制，便想在宣告以前从债务人处得到清偿。如果任由上述行为自由化，即使程序已经开始，可予分配的财产已经减少，所以应当保全。其次，虽然破产程序开始以后，对债务人和债权人在破产宣告以前的损害债权人利益的欺诈行为，设置了否认权制度，并可对有关欺诈和偏颇性清偿行为予以撤销，但是，如果该财产已转移给第三方，要对第三人或受转让人行使撤销权，将受到民法上有关制度的限制。所以，有必要在申请开始时就设置财产保全制度，避免债务人财产的转移。破产法中保全处分的目的表现在两个方面：第一，全体债权人利益的保全。第二，债务人利益的保护。关于强制执行禁止、催收禁止的保