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民法总论 课程名称：民法总论 学时 ：54 学习目标：正确理解民法基本理论与概念，准确掌握我国现行民事法律制度。 教材与参考书目：王泽鉴：《民法总则》、《民法概要》、史尚宽：《民法总论》、（德）拉伦茨：《德国民法通论》、（德）梅迪库茨：《民法总论》 第一章 民法概述 第一节民法的含义 民法的含义 1、民法语词的语源 日本学者用汉字仿外文“市民法”（Jus civile）创造“民法”一词，后传入我国。在罗马法市,民法原指适用于罗马市民的法，中世纪时期，市民法是一个与教会法相对应的概念，法国革命后指适用于全体市民（公民、社会等级消灭）的法（私法）。后又形成了与民法相对应的特别私法概念，民法就是指普通私法。特别私法指适用于特别人的私法，包括：商法、经济法、劳动法、消费者保护法等。在民法与特别私法之间划出清晰的界限是不可能的，特别私法是以民法为前提的。（德梅总）封建时期，商人是不同于隶农的自由人，商人通过支付金钱换取自治，形成了适用于商人的商法，而后，因不在认商人为特殊的阶层，国家将商法内容定入民法典，形成所谓民商合一体例，这时民法指私法不再指普通私法。 人们使用民法语词时，有时指实质意义民法即私法规范，有时指形式意义的民法典 ； 有时又称广义民法包含商法在内全部私法，或称狭义民法不包含商法在内的民事法律规范。 我国理论认为民法是调整平等主体（公民之间、法人之 及公民与法人之间）人身关系和财产关系的法律规范的总和。（通则第2条）民法通则的定义可以大致理解为民法即私法，但不能将那些发生于平等者之间的公法关系排除。 2、公法与私法的划分 （1）、利益说：保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。公益与私益非非此即彼的关系，有其不足。 （2）、主体说：规范国家（包括地方公共团体）与人民关系者为公法，仅规范人民之间关系者为私法。国家及地方公团也得与人民发生私法关系，有其不足。此说德民法理论称隶属说。 （3）、性质说：（日本通说）包括权力关系说：规范权力服从关系者为公法，规范平等关系者为私法；统治关系说：规范国家统治权实现关系者为公法，否则为私法；生活关系说：规范国民生活关系者为公法，规范社会生活关系者为私法。此说接近德国民法理论所称主体说。 德国通说为主体说，公权载体以公权载体身份参与法律关系即为公法，即调整国家与人民发生的管理与服务关系的法律规范为公法，其他为私法。 将法律划分为公法与私法标准众多，且都存在不足之处，但这一划分对全部法律规范从性质上做了基本区分，把握了法律的基本特征，国外理论界普遍接受，我国理论界也逐步接受。 在公私法关系上，私法以个人自由决定为特征，公法则以强制为内容，前者强调自主决定，后者须有法律依据与一定权限。基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的原则，以私法为优先即公法私法均无明确规定事项依私法处理，其主要理由系个人乃自己事物的最佳照顾者和判断者。（王泽鉴）也就是说，公法或公权限制私权或个人自由时，应有宪法法律依据，否者为人民自由。 区分公私法在外国还有决定诉讼途径的现实意义。公法事件由行政法院管辖，私法事件由普通法院管辖。 二、民法典编制体例 1、民法与商法的关系 在历史上，商人曾是一个特殊的阶层，历史地形成了适用于商人的商法。德、法、日等国除民法典外尚有商法典，各国商法典包含内容不尽相同，主要包含商人、商行为、运输、仓储、行纪、保险、交互计算等。商法与民法均为私法，商法为民法特别法，商事法律规范有不同于民事法律规范的地方，如商事保证、留置等有不同于民事保证、留置的地方，商法就不同于民法的地方做出特别的规定。但就其行为性质并无分别，故后来国家制定民法典时将商法内容包括其中，不再制定商法典，如瑞、意等，原中华民国民法典亦如此，此所谓民商合一（大陆学者多主张民商合一）。 德国理论认为，商人、消费者、劳动者等与普通人在某些方面存在知识、经验等差异，因此有特别规定的必要（于无特别规定之处仍适用一般规定即民法规定），从而形成特别私法。民商合一与分离仅为形式，无论合一与否，都不能否认特别私法的存在，是故民商合一体例下，在民法典中仍规定适用于特别人得规定，或于民法典外，制定单行法，如公司法、保险法、海商法、消费者保护法等。 2、民法典编制体例 大陆法国家编制民法典有以下典型体例： （1）罗马式：以古罗马法学著作《法学阶梯》为基础，将民法区分为人事法和财产法，人事法包括人格、住所、亲属身份关系等，财产法包括物权、债权、继承、夫妻财产制等。法、意、比等国如是。 （2）德国式：以古罗马法学著作《学说汇纂（潘德克吞》为基础，又称潘德克吞体例，潘德克吞体例的立法思考：亲属、继承两编基于生活事实类似，债权、物权两编基于法律效果类似，总则基于一般规则前置。 潘