(清华法学)规则功利主义..docVIP

规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周 详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争 行为功利主义 规则功利主义 违法观 二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了深刻的片面突破平庸的全面﹝17﹞现今也转向了二元论，“目前日本之刑法学界中，二元行为无价值论已经居于通说之地位”。﹝18﹞ 第三，从逻辑上看，二元的行为无价值说完全可以在其自身的理论框架之内保证其逻辑的自洽性。张教授通过举正当防卫与偶然防卫的对比反例论证规则功利主义违法观（二元论行为无价值）难以保证其逻辑自洽性： 不得杀人是一条规则，但是这个规则必然有例外。当行为人面对严重不法侵害而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。 但是在笔者看来，这一反驳并不能证明规则功利主义违法观（二元论行为无价值）存在逻辑矛盾。理由如下： 首先，当规则功利主义与行为功利主义得出“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”的同一结论时，并不表明规则功利主义放弃了自己的基本主张而转向行为功利主义。“（一般）规则存在例外（规则）”是规则功利主义的当然之意。在一元的结果无价值论看来，行为人遵守了一条特别规则而违反了一般规则，无异于通过某一例外（规则）而取消一般规则。但是在规则功利主义的理论框架下，刑法中“故意杀人罪”在构成要件符合性的范畴是“不得杀人”一般规则的法定化，而刑法规定的“正当防卫”制度则是另外一条特别规则——为了自卫而杀人是正当的或者不违法的——的法定化、类型化。符合正当防卫条件的杀人之所以能排除违法性，其逻辑的起点仍然是“类型化”﹝19﹞的规则。这与从具体行为的结果功利为逻辑起点的行为功利主义是不同的。结论相同不等于推导过程相同。所以行为功利主义（违法观）提出的“对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳入规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了”﹝20﹞这一批评并不妥当。 其次，规则功利主义违法观主张偶然防卫构成犯罪的结论也没有转向于义务论或一元的规范违反说（行为无价值）。行为功利主义认为规则功利主义违法观主张偶然防卫构成犯罪转向于一元的违法观（义务论）的论据主要有两个：（1）有罪结论没有考量结果（功利）。这与规则功利主义主张的违法性既要考虑结果无价值，也要考虑行为无价值的基本主张不符；（2）规则功利主义没有一贯地坚持“规则存在例外”的基本主张。 笔者认为这两点论据并不能成立。（1）规则功利主义违法观主张偶然防卫有罪，考量了结果无价值。“基于杀人故意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值(有枪杀无辜者的危险性)，对其就应该得出成立故意杀人未