国私考点整理.docVIP

1、国际私法渊源综述：国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源，后二种是国际法渊源。在不同的国家，因着不同的法律传统他们的地位也不同。从我国的角度分析，一般认为国内立法是大陆法系的主要渊源，是英美法系的辅助渊源；司法判例则是大陆法系的辅助渊源，是英美法系的主要渊源；国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源；国际惯例是补充适用的渊源。 冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点 “票据追索权的行使期限，适用法律。” 1）13世纪以前为国际私法的萌芽； 2）13-18世纪为法则区别说时代； 3）19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法； 4）第二次世界大战以后为当代国际私法。 ** 意大利的法则区别说 代表人物：巴托鲁斯（国际私法之父）--主张从法则本身的性质入手，把所有的法则分为“物的法则”、“人的法则”、“混合法则” 法国的法则区别说 代表人物：杜摩兰，同前一样分为三类，但是其强调意思自治 达让特莱，反对契约当事人实行意思自治，而极力推崇属地原则 荷兰的法则区别说 代表人物： 胡柏三原则（代表新兴资产阶级）：也主张属地原则,国际礼让说、公共秩序保留 萨维尼——法律关系本座说——“哥白尼革命” 戴赛——既得权说 3、合同准据法的历史发展： 名 称 期 间 主要含义 合同缔结地法阶段 16世纪—19世纪上半叶 主要以合同缔结地等空间连结点确定合同的准据法 当事人意思自治阶段 19世纪下半叶—20世纪上半叶 主要依当事人主观意向确定合同准据法 合同自体法阶段 20世纪中期以后 以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法 4、冲突规范：单边冲突规范，双边冲突规范，重叠适用的冲突规范，选择适用的冲突规范 （一）单边冲突规范 　　1.公式：XX范围依X国法 　　（注： “X国法”直接指明用内国法或外国法，多为具体的不容推断的某国法。） 　　2.评价：直截了当，但会给法院在适用法律上留下空缺，实践中较少启用。 　　3.实例：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 （二）双边冲突规范 　　1.公式：XX范围依XX法（注：“ XX法”须结合个案去确定用内国法或外国法。） 　　2.评价：最基本、最常用 3.实例：A.不动产的所有权，适用不动产所在地法。B.合同方式依合同缔结地法。 （三）重叠适用冲突规范 　　1.公式：XX范围依XX法和XX法和…… 　　2.评价： 　　3.实例：A.离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。B.涉外合同适用中国法和当事人选择之法。 （四）选择适用冲突规范 又分无条件的选择适用冲突规范与有条件的选择适用冲突规范。 1.公式：无条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法或XX法或…… 有条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法…… 5、国际私法的调整对象：涉外民商事法律关系 *1）涉外民商事法律关系至少有一个涉外因素，但涉外因素并不一定唯一。 　2）同一个案件不同角度分析有不同的涉外因素。 　3）并非所有含涉外因素的法律关系都受国际私法的调整。 　4）“涉外”并不一定都是指涉及外国，准确地讲应是指涉及外“法域”。 5）“涉外民事关系”、“国际民事关系”、 “涉外民商事关系”是可以替换使用的概念 6、国际私法的定义（了解）：国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 7、冲突规范在国际私法中的地位——间接调整涉外法律问题 8、领事婚姻：是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。 要件：驻在国不反对；由一国驻外的领事或外交代表办理；必须为本国侨民办理；必须依照本国法律规定的方式进行。 9、识别的含义：是指法院在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程，其目的是正确适用冲突规范。 识别产生原因：　　 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题； 2、不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别； 3、相同法律术语内涵不同，如何谓“动产”等； 4、不同国家有不同的法律术语。 10、自然人民事行为能力等法律适用通论的例外 （一）通行做法：