2011年10月自考国际私法重点难点串讲17..docxVIP

第十七章　国际商事仲裁法　国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。　综观国际条约及各国立法与实践，对仲裁“国际性”的认定，一般有以下几种做法：(1)以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。(2)以国籍作为划分标准。即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的，则为国籍仲裁。(3)以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，都是国际仲裁。如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。　中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事仲裁，也可归为“国际”仲裁。　关于“商事”的界定存有争议。美国认为包括海事和商事;法国认为只限于商事。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》取广义解释，认为包括一切契约性或非契约性商事关系中发生的种种争议。一般而言，多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。　依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。　所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。　简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。　国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法，但二者有本质区别：　(1)就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，而审理国际民商事纠纷的法院，则是国家司法机关。　(2)就管辖权来源而言，国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意，建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上;而法院审理国际民事诉讼的管辖权来自国家的强制力，是法律赋予的，并非当事人双方的授权。　(3)就审理程序的公开性而言，国际商事仲裁程序一般都是不公开进行;即使双方当事人要求公开审理，也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定;而法院审理国际民商事争议，除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的。　(4)就当事人的自治性而言，国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。国际商事仲裁的双方当事人可以选择仲裁机构和组织形式(常设还是临时)，可选择仲裁地点、审理案件的仲裁员和仲裁程序。　(5)就审级制度而言，国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。　对于国际商事仲裁的性质，学术界颇有争议，有的认为它只具司法权性质(司法权说)，有的认为它只具契约性质或自治性质(契约说或自治说)，第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质。　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。中国1986年12月决定加入该公约，1987年4月22日起对中国生效。　以仲裁机构的组成形式为标准，可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。　临时仲裁，又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭，负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议，并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。　临时仲裁与机构仲裁相比较，有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点。　常设仲裁机构，是指依国际公约或一国国内法成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事争议的仲裁机构。　以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。　通常情况下仲裁庭都是依法仲裁的。　友好仲裁，也称友谊仲裁，是指在国际商事仲裁中，允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。　是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权。同时，是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约。　依双方是否为私人为标准，分为私人间仲裁和非私人间仲裁。私人间仲裁是指争议双方当事人均是自然人或法人的仲裁。非私人间仲裁是一方当事人为私人，另一方当事人为国家的仲裁。　解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构。成立于1966年，设在美国华盛顿。中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投