从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别.doc

从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别 一、基本案情 福建省厦门市某储运有限公司是该市两家国有独资公司共同出资成立的公司，该公司与该市某建设公司（系国有独资公司）签订包干经营协议书，协议约定由储运公司对该建设公司出资开发的海关验货场进行包干经营并且对场内存放的货物负安全和保险的管理责任。被告人张某某受储运公司的聘用，从事该公司的门岗工作，其岗位职责具体是：根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费。被告人黄某某是该市某货柜有限公司的初验员。 张某某被聘用为门岗后，曾多次萌发盗窃验货场内集装箱的念头。张某某在结识被告人黄某某后，两人密谋约定偷窃验货场内的货物，由黄某某负责偷窃其所属公司即某货柜有限公司的出场单并联系销赃事宜，张某某负责选择作案时机并负责将集装箱进出保税区大门的登记资料偷出并予以销毁。某日下午，张某某单独看管该海关验货场，便通知黄某某联系拖车前来拉货。黄某某联系拖车后于当天晚上七时左右，将某进出口贸易有限公司寄存在海关验货场内的3个集装箱货柜和货柜内所装的1860箱“华隆”牌多元酯加工丝以及3个车架（总价值659878元人民币）偷走并拖往某市预备销赃。储运公司发现后即向公安机关报案，追回了“华隆”牌多元酯加工丝1573箱、3个集装箱货柜及3个车架，但尚有287箱多元酯加工丝（价值76715元人民币）无法追回。 二、分歧意见 检察院指控认为，被告人张某某身为受国有公司委托管理国有资产的人员，利用职务上的便利伙同被告人黄某某监守自盗公司财物，两人行为均已触犯刑法第382条第2款、第3款及第25条的规定，构成贪污罪，系共同犯罪，并且贪污数额特别巨大，给国家造成重大损失，情节特别严重，应根据刑法第383条第1项的规定处罚。 被告人张某某及其辩护人辩称，检察院指控的两人构成贪污罪属于定性错误，理由在于，其一，张某某并非收国有公司委托管理国有资产的人员。其二，张某某并没有利用职务之便，应属于秘密窃取。其三，张某某所在的储运公司的管理 权仅限于收费、放行，并不核对拉货人是否是货主，由此，储运公司与货主的关系是场地租赁关系而非保管关系。 被告人黄某某的辩护人提出本案应为职务侵占罪而非贪污罪，理由在于，其一，张某某的身份与职责不符合贪污罪的主体特征，从案件是实际情况看，海关验货场的工作只是一般性劳务，不具有管理的性质，且张某某作为门岗，其工作职责也不具有管理的性质。其二，本案的犯罪对象并不是国有财产，不是贪污罪的犯罪对象。 三、法理分析 本案中，张某某伙同黄某某将本单位包干经营的验货场内的货物窃取占为己有的行为，系共同犯罪。对黄某某行为的定性取决于对张某某行为的定性，因为两被告人窃取验货场内货物之所以能够得逞，是利用了张某某“职务上的便利”。因为张某某被聘用为储运公司承保经验的验货场的门岗时，公司规定的岗位的职责是“根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费”。而两被告人实施盗窃行为时正是利用了报告人张某某单独值班的便利将货物顺利拉走，这种“利用职务上的便利”窃取货物的行为如何定性，必须结合案情对贪污罪与职务侵占罪的界限进行明确的划分。 从贪污罪和职务侵占罪的构成要件来看，两罪在主观方面都表现为故意，两罪在客观方面都是利用职务上的便利非法占有财物。在占有财物的方式上，刑法对贪污罪作了列举性规定，即“侵吞、窃取、骗取或其他手段”，但是在职务侵占罪上并没有作具体的规定。对此，有学者认为贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上并没有实质区别，对职务侵占罪中的“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。 对此我表示赞成，原因在于其一，不管行为人采取何种手段，只要其已经将他人合法持有的财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为表现。其二，刑法第二百七十一条第二款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到费国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪处罚。在这种情况下，如果职务侵占罪的手段仅限于“侵占”的话，类比考虑则该条文中所规定的人员只有在利用职务上的便利侵占单位财物的行为才构成贪污罪。这样的理解，将会导致相同职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位的财物，仅仅因为占有的具体手段有差别而成立性质完全不同的犯罪，这样的结论是有失公正的。因此，我国有关学者也指出“这里的职务犯罪，实际上就是公司、企业工作人员的贪污罪。” 在犯罪主体上，两罪也存在明显的区别，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或其他非国有单位的人