关于对建筑施工过程过程中确认劳动关系的理解(克州单芳东).docVIP

关于对建筑施工过程过程中确认劳动关系的理解 克州中级人民法院 单芳东 劳动人事仲裁委员会和人民法院在劳动争议处理实践中，对建设领域关于劳动者与施工企业或建设单位之间确认劳动关系意见分歧较大。多年来，笔者亲历仲裁员和法官，法官和律师等多有不同观点。这里，笔者结合自己多年的审判实践经验，将在审理确这类案件该如何正确理解建设单位、建筑施工用人单位的概念、如何确认劳动关系以及不被确认劳动关系如何审理的体会与业内同行和法学工作者交流，有不足之处，敬请提出宝贵意见。 关于涉及建筑领域劳动关系确认有两个法律文件涉及两条两条具体规定，一个是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)第四条规定；一个是《人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕42号）第59条规定。在认定承担用工责任主体上、确认是否存在劳动关系方面，劳动人事仲裁机关与人民法院在理解运用上意见不统一，甚至认为《通知》与《纪要》相冲突。 劳动人事仲裁机构认为，建筑施工企业或建设单位都是建筑施工用人单位，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (以下简称《通知》)第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，或确立劳动者与具备用工主体资格的承包工程的建筑施工企业存在劳动关系，或确立劳动者与违法发包的建设单位存在劳动关系。如此这样，两种情形，都予以确立了劳动关系。 　人民法院一种认识认为建设单位是工程的发包人，而另一种认识认为具备用工主体资格的建筑施工企业“发包、转包”的工程，同样是“发包人”，因此根据《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条关于“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，第一种意见认定劳动者与建设单位不存在劳动关系；第二种意见认为劳动者请求与建筑施工企业存在劳动关系的，不予支持。如此这般，两种情况都不予认定存在劳动关系。 仲裁和判决依据的都是以上的《通知》和《纪要》，之所以存在不同的仲裁裁决和判决结果，笔者认为是个别仲裁机关和个别审判机关对《通知》、《纪要》相关概念理解不到位造成的。认真研读两个法律文件，其实规定和释明的内容是一致的，二者并不冲突。问题出在什么地方？问题出在对《通知》和《纪要》相关概念理解和领会上。 一、关于《通知》第四条与《纪要》第59条的理解 我们不妨费点笔墨对《通知》和《纪要》逐句逐词并就并列关联的问题予以解读分析。 （一）关于对《通知》第四条关于建筑施工用人单位的理解 《通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”这句话该如何理解呢？显然这句话只可以分解为以下两个内容： 1．建筑施工用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人…… 2．矿山企业用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人…… 有人可能会说“建筑施工、矿山企业等用人单位”中不是还有个“等”字吗？我们知道，在法律法规和其他规范性文件中，凡是应当列举的内容一概一一列举， “等”在这里是列举的煞尾，不用作“列举未尽”。至于其他用人单位与劳动者的劳动关系确认问题不在该《通知》第四条之列。 这里列举的只有“建筑施工用人单位和矿山企业用人单位”两个用人单位主体。 需要指出的是，这里的“发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”中的发包是针对主体“建筑施工用人单位”和“矿山企业用人单位”的，如果加上“建设单位”则无法与“矿山企业用人单位”并列表述，而单独就建筑单位则可以完整地表述为“建设单位将建设工程发包给建筑施工单位，建筑施工用人单位工程(业务)或经营权转包给不具备用工主体资格的组织或自然人……”，这里就不是“发包”而是“转包”了。结合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见 》（人社部发〔2013〕34号) 第七条内容关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”规定分析，《通知》的所谓发包应该就是“转包”。 人力资源社会保障部的《通知》和这个《意见》都没有将建设单位写进去。 而“矿山企业用人单位”则不存在 “建设单位”，比建筑领域少了上一次关系，因此，“矿山企业用人单位”是矿山企业经营活动的第一层主体。 从以上文字解读，该条的规定，在文字表述上应该