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民事立法者的角色(下) -─从公私法的接轨工程谈起 苏永钦 台湾政治大学 教授 　　陆、与公法接轨的转轴 　　民法典所建立的体系，在自治法的面向以外，还要建立自治与管制的接口，也就是使民法典的自治规范和法律体系内的管制规范可以调和、并进，而不至相互扞格，间接的也辅助了管制目的的达成，已如前述。在走过计划经济时代，市场经济独立的价值和地位已经在宪法上被肯定以后，民事立法者面对自治和管制的调和时，势须作更细密的思考，公私法接轨的问题，有政策和技术的面向，也有实体和程序的面向。 　　一、 政策面和技术面 　　政策面的调和，也许可以从目的宣示条款说起。民法典是不是应该先概括的宣示民法在法体系中的体制功能和立法目的?现代资本主义国家，民法典的出现多早于干预性的立法，后者是在前者创造的市场经济基础上，去作部分领域的调整，因此两者的基本关系不需要在民法中多作说明，视为理所当然。中国大陆的发展则是倒反过来，从计划经济转到宏观调控经济，然后在此基础上「回填」一个更基础的市场自治规范。这也许可以解释，为什么从民法通则以来，所有民事立法都以第一条「开宗明义」的宣示其体制功能和立法目的，几已成为传统，甚至如民法典初草，在总则、物权和合同法三编的第一条都重复作这样的宣示，其藉此明确定性民法在整个法体系中的角色功能的用意，十分明显。和台湾的立法习惯，在这一点上形成特别明显的对比，在台湾，民事法规不论民法典或如公司法、票据法、保险法、海商法等单行的民事法，向来不会宣示目的，反之，政策性的立法，一定会在第一条作明确的目的宣示，比如公平交易法第一条：「为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法;本法未规定者，适用其它有关法律之规定」，或者金融机构合并法第一条：「为规范金融机构之合并，扩大金融机构经济规模、经济范畴与提升经营效率，及维护适当之竞争环境，特制定本法」。目的宣示一方面表明立法者「改变现状」的意图，另一方面又可谕知执法和司法机关如何对各条文作「合目的」的解释。然而民法所要建立的基本民事关系，应该就是「现状」，民事法院也无从循着「实现民生主义理想」或「促进社会主义现代化建设事业的发展」这样的大方针得到解释的启发。因此从某个角度来看，加上目的宣示规定，反而会把民法这样的基本法律「做小了」。就中国大陆的语境而言，民法在现阶段固然代表改变现状的努力，因此不能说这样的宣示有什么不当，但若真要体现宪法「我国将长期处于社会主义初级阶段」的意旨，而把这样作为市场经济基础的基本法律「去目的化」，刻意不作任何立法目的的宣示，以没有接口规定而自然见其接口功能，老子所谓「道可道，非常道;名可名，非常名」，或许更能彰显民法的常道、常法地位，藉此与其它积极性的管制法区隔。 　　具体的政策接轨问题，在于「让公法的规定影响多少民事关系」。民法所规范的人民市场行为，虽是特定人之间的权利义务，无涉人民与国家之间的权利义务，但如果人民之间创设的权利义务关系或权利的行使，抵触了国家基于特定政策考量所做的经济立法或宏观调控，却只依相关公法发生诸如罚锾、吊销执照之类的效果，民事关系完全不受影响，甚至还可以请民事法院强制执行违法行为所生的权利，当然不利于政策的贯彻，对国家法制更有左手打右手的矛盾。然而另一方面，民事法律关系如果全面受到公法关系的影响，又未必真正符合宪法的意旨。个人的利益原则上次于群体的利益，这一点放在哪种人类社会大概都不会有太大的异议，问题是，有时候表面上仅属个人的利益，实际涉及的可能是制度性的保障，如交易的安全，财产权的保障，大大小小的公法规定或个别的指令，是否只要有所违反，就可以动摇相关契约的效力，或排除财产权的行使?比如在违反建筑法的建筑内进行的营业行为，违反公平交易法所为差别取价，该契约是否全部无效?果如此，会不会使得市场经济的一些重要机制失灵，甚至瓦解了市场经济所倚赖的系统信任?这时候民法是不是在辅助管制之外，也被期待成为余能斌教授所说的「制衡国家权力、保障人民权利的重要工具」?如前所述，个别管制政策与自治原则的权衡，不宜由民法典立法者来作，而应交由各管制法的立法者去作民法的排除或修正，以台湾为例，民用航空法规定了航空器所有人的无过失责任，消费者保护法规定了访问买卖的犹豫期间，农业发展条例禁止共有农地的分割，集会游行法规定了负责人的连带损害赔偿责任等等，都是这样的例子。然而管制立法者除非特别有意的以民事规定作为辅助管制的工具，否则要他一一检视所规范事物领域的民事关系，哪些财产权要作特别的限制，哪些契约效力必须排除，哪些行为要加重违法的责任，会造成立法上极大的负担。如果因为相关法律没有作民事效果的特别规定，即完全肯定自治的效力，又难保千变万化的市场行为在哪里严重妨害了国家的管制。所以折衷之道，就是把调和的重任交给个案审判者，让民事法官就个案事