不当得利“没合法根据”之概念澄清_.docVIP

不当得利“没有合法根据”之概念澄清_ 娄爱华 苏州大学法学院 讲师 关键词: 不当得利 给付 没有合法根据 内容提要:不当得利“没有合法根据”的证明责任问题在诉讼法上争议颇多。在探讨“没有合法根据”的证明责任问题前，应首先在民法上澄清“没有合法根据”的具体所指。我国民法对不当得利的理解受到德日的混合影响，但并未察觉德日对不当得利的理解路径是不同的。德国学说通过物权行为等理论构建，奠定了“给付”概念的基础，并进而明确了“没有合法根据”的所指。日本法基于自己的判例构建了与德国形似神异的不当得利学说，其“给付”及“没有合法根据”的所指与德国法不同，并在一定程度上导致了不当得利的“名不副实”。我国法不承认物权行为理论，也不应继受日本异化的不当得利理论，应根据我国现有民法制度重释“给付”概念，并在此基础上确定不当得利“没有合法根据”的具体所指，为其证明责任的确定奠定基础，也为其他诉讼法问题的解决奠定民法基础。 一、导言 不当得利“没有合法根据”的证明责任分配问题是诉讼法学界争议的焦点之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条与第 7 条的规定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第7 条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”），表明我国的证明责任分配以大陆法系的法律要件分类说为原则，但并不排除对其他学说的适用。[1]208因而，《民法通则》第92 条的规定（《民法通则》第 92 条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”），原则上表明“没有合法根据”应依照第2 条由原告即受损方承担证明责任，但也不能排除依照第 7条由受益方承担证明责任的可能，学说与实务中的争议也与这两种解释路径相关，大致有四种观点。第一种观点认为应由受损方证明受益方受益“没有合法根据”；[2]第二种观点认为应由受益方证明自己受益“有合法根据”；[3]286[4]377第三种观点认为应在区分不当得利类型的基础上分配证明责任，在给付型不当得利中由受损方证明受益方的受益“没有合法根据”，在非给付型不当得利中由受益方证明其受益“有合法根据”；[5]442－443最后一种观点在方法上是第三种观点的延续，认为对非给付型不当得利应继续区分，对于因受损方行为导致的不当得利，仍应由受损方主张受益“没有合法根据”，对于非因受损方行为导致的，则由受益方证明受益“有合法根据”。[6] 欲明了如何分配“没有合法根据”的证明责任，首先应清楚“没有合法根据”究竟指什么，尤其是在我国民法的制度环境下究竟指什么。但我国学界似乎认为“没有合法根据”是一个显而易见、不言自明的问题，只是其证明责任的分配存在问题。实际上，民法学界并没有真正就何谓“没有合法根据”达成一致，一个例证是民法学界的权威学者对与“没有合法根据”息息相关的给付与非给付的区分就存在异议（梁慧星教授认为应区分给付及非给付的情形界定不当得利概念，王利明教授则认为应该不区分给付与非给付的情形予以统一界定。两位教授的观点分别参见，梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由: 债权总则编》，法律出版社 2006 年版，第 14页，以及王利明主编: 《中国民法典学者建议稿及立法理由: 债法总则编·合同编》，法律出版社 2005年版，第 40 页。）。 我国学者对《民法通则》第 92条的解释及“没有合法根据”的解释大多参照德、日及我国台湾地区的学说展开，但对上述国家及地区迥异的不当得利学说却疏于考察。德国不当得利学说的建构围绕着“给付”概念的重构展开，我国台湾地区“民法”紧随德国学说，不仅继受了德国法的给付概念，而且还继受了与给付概念相关的物权行为等理论。日本则走出了一条完全不同的道路，日本民法并不认可物权行为理论，其不当得利制度的构建也并非像德国那样以“给付”概念为基础。 我国《物权法》原则上并不承认物权行为理论（在《物权法》颁布前，学界对于物权变动模式的争论异常激烈，一般认为在立法论的层面，《物权法》采纳了债权形式主义。在《物权法》颁布后，若干学者从解释论的角度，认为基于我国《物权法》的相关规定，完全可以解释出我国物权法规定了物权行为理论的结论。相关问题可以参看葛云松:《物权行为: 传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007 年第 6 期及田士永:《物权法中物权行为理论之辨析》，《法学》2008 年第 12期。本文依照《物权法》不认可物权行为理论的见解展开。），因而不能