刑法总论四 近现代刑法理论的展开供参习.doc

第四讲 近现代刑法理论的展开 一、专制时代之刑法制度概貌 1．刑法之思想 ：①以君权神授为基础。②神学之赎罪、伦理报应之色彩浓厚。 2．刑法之目的 ：压抑反抗之一般威吓。 3．刑法制度之特色：①刑法与道德、宗教结合。②依身份不同、处遇亦不同。③罪刑擅断主义。④苛酷之刑罚。 二、启蒙时代之刑法思想 十八世纪兴起的启蒙运动，导源于对于封建制度社会之反动。启蒙思想家鼓吹民权，倡导自由。其理论以个人权利为本位，人为自由意思之主体，个人得本于理性的自觉以检讨一切社会及政治措施。而随著启蒙思想理性主义、个人主义、功利主义的勃兴，当时的刑法思想更否定中世纪之非理性主义，将刑法制度自宗教与君权予以解放。而以人的理性为基础，认为刑罚权的根据与界限应依社会契约论而决定，刑法理论基础于其时确立而成为近代刑法学之源流。主要代表人物为贝卡里亚和边沁。 贝卡利亚（Cesare Beccaria,1738-1794）将理性主义、个人主义、功利主义运用于刑法革新并对犯罪与刑罚为理论之考察。其著[论犯罪与刑罚]（Dei delittie delle pene, 1764）是近代客观主义刑法学之基础，它揭露了旧的刑法制度的蒙昧主义本质，根据社会契约论提出了国家刑罚之根据与界限；依据人性论和功利主义的哲学观点，分析了犯罪与刑罚的基本规律，明确提出了为后世刑法制度确认的三大基本刑事政策原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则。 1、罪刑法定主义之提倡与立法权、司法权之分离。 贝卡里亚秉承了洛克的自然法思想和社会契约论，提出了罪刑法定主义的要求。他认为，在自然状态中，人人享有与生俱来的自然权利，但是离群索居的人们却被连续的战争状态弄的筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过订立社会契约联合起来建立政治社会，才能保证人的自由。法律就是把这些人联合成社会的条件。为此人们就必须割让一部分自由给社会。 “人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君权就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” 因此，为此就需要在公共权力和公民自由之间设定明确的界限，而罪刑法定就是这样一个界标，贝卡里亚认为罪刑法定是由上述原则得出的首要结论，他说： “只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” 另一方面，贝卡里亚又认为，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。因为社会可能分化为两方：君主所代表的一方断定出现了对契约的违反，而被告一方否认，所以需要一个判定事实真相的第三者，需要一个作出终极判决的独立的、中立的司法官员。他的判决是且仅仅是对具体事实作出单纯的肯定或否定。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。在贝卡里亚看来： 法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。如果法律的精神可以由法官探询，那么，法律的精神可能就会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何，取决于他感情的冲动，取决于被告人的软弱程度，取决于法官与被害人的关系，取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。 贝卡里亚认为，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。因此，贝卡里亚认为，当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。 在贝卡里亚的法治图景中，立法者充满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，法官的角色就只能象一台自动售货机：投入法条和事实，输出法律判决。这种法治浪漫主义可以说是弥漫于整个启蒙和大革命时期的法律思潮。因此，可以认为，贝卡里亚否定法官解释法律的权力，是其社会契约思想、自由主义