商法的私法性质与法私公法化.doc

商法的私法性质与私法公法化 董钦 中南财经政法大学 　　关键词: 商法/公法/私法/强行性规范/私法自治/平等主体 　　内容提要: 商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私法公法化而改变。 　　一、商法的性质 　　商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是私法的两大部门法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法和各种诉讼法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。” 　　论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 对这种划分作了确认虽然对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准，但是自古罗马至今公私法和划分在大陆法系国家仍不失为一种基本的法律分类方法。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表(或作为君主权力的继承者)，他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。”但私法则是调整私人利益关系的法律规范，以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。在私法关系中，当事人彼此平等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”。 公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别。在以公法私法分类的法律中，商法的定位应当是私的，它的本质是私法，下文主要从三个方面进行论述。 　　(一) 商法源于私法，为调解商事交易产生 　　一般认为真正现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11、12世纪农业生产迅速发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧的增大和增加，商人作为一个独立的阶层开始出现，他们专门从事商事交易，商法是为了适应商人阶级商事交易的需要应运而生的。 　　在中世纪以前，甚至是在古罗马时期，商事交易的调整主要依靠民法规则，罗马法中关于民事主体、契约等诸概念被应用于商事活动中，“商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约”，由民法来调整，“在罗马法范围内并不需要特别的商法”。 　　但中世纪随着商业的急剧繁荣，商事交易规模范围的扩大，传统的民法规则也不能再度满足对商事交易所需要迅捷性、安全性、营利性的保障，而在商人之间依习惯或约定，久而久之形成了商人习惯法，此乃商法的雏形。近代，欧洲各国纷纷开始将商法成文化，这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。从商法的起源上看，商法自诞生之初就是为了调解商事交易而产生的，规定商事身份、商人资格的取得要件，商事交易中涉及的商事保险、票据、代理、运输等制度均是为了保障交易顺利进行。从此意义上讲，商法是私法。 　　从商法与民法的关系上，商法的诞生晚于民法，商法的内容有很多可以寻源于民法，商法规范调整的范围窄于民法，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那一部分。商法与民法的关系有学者称之为“同源同质”却又“同源异体”，无论民商分立和民商合一的体制下，都不可否认商法具有相对独立性，它的内容并不能被民法所完全包容，因此它是一个独立的法律部门，但是同时我们也不能完全割断商法与民法之间存在的千丝万缕的联系。在某种程度上讲，商法是民法的特别规定和具体化的运用。很多人都认同“民法是普通法或基本法，商法是特别法;民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。”具体论证如民事所有权制度是商法交易中财产的一般规定，在商事交易中商品的让渡实际上就是所有所的转移，在票据法、保险法、破产法中都无不适用所有权的基本规定。商事物权制度是商事交易财产的特别规定。票据权利、企业所有权、股权等都是不同于一般民事物权，涉及到商事物权的特别规定。又如民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定;公司的权利能力和行