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一般债权质押问题之探讨 ——兼评我国《物权法》(草案)相关条款之规定 陈本寒 武汉大学法学院 , 黄念 　　关键词: 一般债权质/权利质/担保物权/物权法 　　内容提要: 一般债权质是指以未证券化的债权为标的的质权。本文在比较各国立法和学说的基础上,结合我国《担保法》及《物权法》草案中相关条款之规定,对一般债权可以设质的理由,以及一般债权质的设立和效力等问题进行了探讨,并针对《物权法》草案相关条款的不当和欠缺之处,提出了完善的建议。 　　一般债权质,是指以未证券化之债权为质权标的去担保另一个债权的实现。从德国、瑞士、法国、日本等大陆法系国家的立法来看,均允许以一般债权设立质。(1)我国《担保法》第75条虽然规定了存款单质押这种一般债权质押的特殊形式,但该法的规定过于原则,给这一制度的实施带来许多困难。2005年7月全国人大常委会公布的《中华人民共和国物权法》(草案)在权利质权问题上基本延续了《担保法》的规定,对一般债权质押问题仍规定的相当原则。值此《物权法》(草案)征求意见之际,我们不揣浅陋,拟对一般债权质的相关问题展开探讨,并提出相应的立法建议,以期引起立法者的重视。在本文中,为论述的方便,把出质债权的债务人称为第三债务人。 　　一、一般债权可以设质的理由 　　人们接受担保物权是物权的观念,在很大程度上是因为抵押权主要设定于特定的不动产之上,而质权又以动产质为主要形态,换言之,传统担保物权的客体均为有体物。现在允许财产权利设质,特别是在立法上如果允许一般债权设质,用一个能否完全得到履行尚不可知的债权去担保另一个债权,在法理上却坚持该担保具有物权的性质和效力,这对于许多人来说是难以接受的。我们认为,允许债权设质,并不与担保物权的物权性特征相抵触。主要理由是: 　　(一)担保物权从本质上来说是价值权,一切有价值的财产均可成为担保的标的一般债权是一种重要的财产权,当然可以成为质押的标的。德国民法学家柯拉(Kohler)在谈到不动产物权的划分时,曾经明确指出,不动产物权发挥作用主要分为两种情况:一是以追求不动产的使用价值作为直接对象,二是以追求不动产的货币价值为直接对象。前者因以不动产的实体(Substanz)为客体,故称实体权(Substanzrecht),后者以不动产潜在的货币价值或资本价值(Kapitalwert)为客体,故称价值权(Wetrecht)。(2)日本民法学家我妻荣先生在此基础上进一步阐述到,一般说来,不动产作为担保物时,只需抽出不动产潜在的货币价值或资本价值,以之作为债权清偿力的确保即可。因此,担保物权人对标的物的支配,主要指的是对担保物货币价值的支配,而非对其实体的支配。他甚至认为,就动产担保而言,无论是质权,还是留置权,均是以担保物的交换价值为标的为主债权提供清偿保障的,权利人对担保物的占有惟有公示的效力,作为质权本质作用的留置效力,逐渐丧失了它的价值。(3)上述观点得到了大陆法系国家学者的普遍认同。如我国台湾地区学者就认为:“担保物权基于价值权性的特质,实不重在对标的物的占有,而系重在对标的物交换价值之直接支配。”(4)我国大陆学者虽然很少明确指出担保物权的本质属性是价值权,但均承认担保物权是以取得担保物的交换价值为实质内容的。(5)这实际上就是对担保物权价值权属性的另一种表述。既然承认担保物权的本质属性是价值权,那么从理论上讲,一切有价值和交换价值的财产,只要法律不禁止,在交易实践中均有可能成为担保物权的客体。动产、不动产等有体物有价值和交换价值,可以成为担保物权的客体;各类财产权利虽然无体,但同样具有价值和交换价值,因而也可以成为担保物权的客体。这是各国立法在规定抵押权和质权时,允许可让与的财产权利设押和设质的主要理由,也是承认担保权人在担保物发生毁损灭失时,享有物上代位权的主要依据。我国的民法理论和民事立法均不否认债权是一种重要的财产权,而且我国现行《担保法》和《物权法》草案中,均规定了证券化的债权(如债券、仓单、票据等)可以成为质押的客体,既然如此,与证券化债权并无本质区别的可让与的一般债权也理应可以成为质押的客体。 　　(二)一般债权是可被物化的财产,符合物权客体特定性原则的要求,且不具有用益功能,因而适于设质的。 　　一般债权可以设质不仅因为它具有价值和交换价值,更为重要的它是一种可以物化的财产,适于设质。依照大陆法系国家的物权法理论,物权的客体应具有特定性,即该物的价值和范围在物权设立时应当是明确的,这样物权人对该物行使支配权的空间范围才能确定。依此标准来衡量,用于出质的债权通常是出质人与第三人之间已经发生的债权,该债权的数额、种类和范围已经通过他们之间的合同明确下来,以一般债权质押时,质权人对质物的估价,事实上是以质押债权的数额为准的,由于质押债权的数额、种类和范围本身是确定的,因此,以可让