刑法上的正当行为停止形态.doc

第八章 刑法上的正当行为第一节 概述 一、正当行为的概念 刑法上的正当行为，是指外表上似乎构成犯罪，而实际上没有法益侵犯性，因而不构成犯罪的行为。 二、正当行为的种类 刑法上的正当行为主要有：正当防卫、紧急避险、正当业务行为、法令行为、被害人的承诺、自损行为、义务冲突、自救行为等。我国刑法明文规定的有2种，即正当防卫和紧急避险。 第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取的不明显超过必要限度的损害行为。 二、正当防卫的条件 （一）起因条件 ——不法侵害 “不法侵害”的理解： 不法性。不一定必须是犯罪，针对一般违法行为也可以正当防卫。 侵害性。即必须威胁到法益。 客观真实性。不法侵害必须客观存在。如果根本不存在不法侵害，行为人却臆测其存在，进而实施了所谓的正当防卫，理论上把这种情形称之为假想防卫。假想防卫如果给“不法侵害者”造成严重伤亡，可能构成过失犯罪或属于意外事件。 （二）时间条件——不法侵害正在进行 不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并尚未结束。 不法侵害的开始，应以不法侵害人已着手实行不法侵害为开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，不实行防卫，就可能丧失防卫的时机，也应认为不法侵害已经开始。 不法侵害的结束，应以不法侵害对法益所形成的现实危险已经排除作为结束的时间。应注意，在财产型违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。 不符合正当防卫时间条件的所谓防卫行为，理论上称为防卫不适时。包括事先防卫和事后防卫。防卫不适时，有可能构成故意犯罪、过失犯罪，也可能是意外事件。 （三）对象条件——不法侵害者本人 通常针对的是不法侵害者的人身，但如果不法侵害者将自己的财产作为犯罪工具或手段利用时，损毁财产可以制止不法侵害，则损毁财产的行为可以认定为正当防卫。对无刑事责任能力人可以正当防卫。 （四）主观条件——防卫意识 防卫目的不仅限于保护自己的合法权益 缺乏防卫意识的情形：防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫 （五）限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害 原则上应以制止不法侵害所必须为标准，但同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 特殊正当防卫——刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ” 三、防卫过当及其刑事责任 （一）防卫过当的概念 （二）防卫过当的罪过形式：一般是过失，也有可能是故意。 （三）防卫过当的定罪：无“防卫过当罪”这个罪名。应根据主客观特征定罪。 （四）防卫过当的量刑：应当减轻或者免除处罚。 第三节 紧急避险 一、紧急避险的概念 根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害一个较小的合法权益以保全较大合法权益的行为。 二、紧急避险的条件 （一）起因条件——发生了现实危险 （二）时间条件——必须是正在发生的危险 （三）对象条件——无辜的第三者（的合法权益） （四）限制条件——迫不得已的情况下 （五）主观条件——避险意识 （六）限度条件——必须没有超过必要限度造成不应有的损害 大陆法系刑法理论认为，所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。基于期待可能性本身的模糊性等因素，并非在任何案件中都要积极证明行为人具有期待可能性，只是在极为稀有的特殊案件中才得以期可能性为由排除犯罪的成立。 德国刑法第34条规定了“阻却违法性的紧急避险”：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成的危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。” 德国刑法第35条规定了“阻却责任的紧急避险”：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。……” （七）禁止性条件——关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人 三、避险过当及其刑事责任 四、正当防卫与紧急避险的