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侵权责任法（第三次审议稿）若干问题 （山大法学院09年11月13日） 中国社会科学院学部委员 梁慧星 目 次 一、侵权责任法的制定 二、法律结构、保护客体与归责原则 三、多数人的侵权行为 四、损害赔偿、停止侵害与分担损失 五、使用人责任 六、网络服务提供者的责任 七、安全保障义务 八、道路交通事故社会救助基金 九、产品责任 十、医疗损害责任 十一、建筑物损害 一、侵权责任法的制定 我国侵权责任法之制定，应追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法机关委托学者分编起草，由法制工作委员会编纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后，向社会公布征求意见，称为《民法草案（征求意见稿）》。 2003年，第十届全国人大常委会考虑到，《民法草案（征求意见稿）》有一千二百多个条文，涉及面广，内容复杂，作为一部法律进行修改、审议，历时很长，难度很大。遂决定改采分编修改、审议，仍以单行法形式颁布施行，待各编均作为单行法审议通过之后，再按照法典体例编纂民法典。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。 2008年，法制工作委员会在《民法草案（征求意见稿）》第八编的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成《侵权责任法草案（第二次审议稿）》，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月22－27日）进行了审议。 法制工作委员会在《侵权责任法草案（第二次审议稿）》基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改意见，和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见，对草案进行修改完善，形成《侵权责任法草案（2009年10月19日稿）》，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，成为《侵权责任法草案（第三次审议稿）》。 按照预定计划，侵权责任法草案经全国人大常委会第三次审议之后，还将在今年12月或者明年2月召开的全国人大常委会上进行第四次审议，然后提交明年3月召开的十一届全国人大第三次会议表决通过。 下面着重介绍《侵权责任法草案（第三次审议稿）》（以下简称“草案”）的若干重要内容。 二、法律结构、一般规定与归责原则 （一）法律结构与立法模式 草案采“总则、分则”结构。“总则”三章：第一章一般规定（第1－5条）；第二章责任构成和责任方式（第6－25条）；第三章不承担责任和减轻责任的情形（第26－31条）；“分则”八章：第四章关于责任主体的特殊规定（第32－40条）；第五章产品责任（第41－47条）；第六章机动车交通事故责任（第48－53条）；第七章医疗损害责任（第54－64条）；第八章环境污染责任（第65－68条）；第九章高度危险责任（第69－77条）；第十章动物损害责任（第78－84条）；第十一章物件损害责任（第85－90条）；第十二章附则（第91条）。共十二章，九十一个条文。 其中，第十章章名“关于责任主体的特殊规定”，并不妥当，例如第三十二条规定行为人对于自己暂时没有意识或者失去控制致人损害的责任，在责任主体上毫无特殊之处。实际上本章是监护人责任、使用人责任、网络服务提供者的责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“大杂烩”，虽以“关于责任主体的特别规定”为章名，但仍属于分则性规定而不是总则性规定。 如所周知，我国民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式。第一种立法模式，强调借鉴所谓英美法的经验，制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”。此所谓“大侵权法”模式，近年进一步发展成为所谓“类型化”立法模式，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。杨立新教授起草的《侵权责任法草案（第二稿）》，规定了66种侵权行为类型，即是所谓“类型化”立法模式的代表。 第二种立法模式，即“一般条款＋特别列举”模式。主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。中国社科院课题组起草的中国民法典侵权行为编草案，即是所谓“一般条款＋特别列举”立法模式的代表。 侵权责任法草案第三次审议稿，并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第五章规定产品责任、第六章规定机动车交通事故责任、第七章规定医疗损害责任、第八章规定环境污染责任