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刑法的危机理论 　　期待可能性初探 　　【正文】 　　一、基本含义 　　“期待可能性”一词，系从德文Zumetbarkeit翻译过来，是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。[1] 　　在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。[2]与之相对应，“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。[3]据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任;反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。[4] 　　期待可能性理论的核心在于 “法不强人所难”，它“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[5] 　　刑法理论上所讨论的期待可能性，是一种具体的非常规的情况，而不是一般的常规的情况。例如，监狱中服刑的犯人，因为自由受到限制或被剥夺，他为了获得自由而从监狱中逃跑，就不能以不可能期待该人不实施追求自由的行为为由而否定其应受谴责性，因为限制或剥夺犯罪人的自由具有一般的常规的性质。但是，如果该人在监狱中服刑时，经常受到虐待或者生命安全受到重大威胁，那么，当他逃跑时，就能够以期待可能性低或者不可能期待该人不实施保护自己的行为为由而减轻或否定其逃跑行为的应受谴责性，因为犯人经常被虐待或者生命安全受到重大威胁的情况具有具体的非常规的性质。[6] 　　刑法理论上所讨论的期待可能性，也应是一种狭义上的期待可能性，而非广义上的期待可能性。广义上的期待可能性包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况，狭义上的期待可能性则不包括责任能力、过错、违法性认识等内部情况，仅指实施行为时的外部情况。[7]由于刑法对责任能力、过错、违法性认识等有专门的理论加以阐释，因此通常所说的期待可能性是在狭义上而言的，也就是说，它是在责任能力、过错、违法性认识等内部刑事归责要素的基础之上的另一个外部刑事归责要素。[8] 　　二、思想溯源 　　在人类思想史上，期待可能性的思想由来已久。例如，中外古代法律都有关于容隐制度的规定。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等妨害国家司法之行为中的一项或多项，不予处罚或减轻处罚。[9]对于容隐制度，孔子就说过：“父为子隐，子为父隐-直在其中矣。”[10]汉宣帝(第一个下诏确认容隐制度正当性的皇帝)也说：“父子之情，夫妇之道，天性也。”[11]在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。例如，罗马法规定不得令亲属相互作证。又如，查士丁尼大帝曾将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委付制度”予以废止，其理由是：“古人甚至将上述规则(即交出加害人)同样地适用于处在父亲权力下的子女，但后人正确地认为这种办法过于严峻，因此我决定全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢?那样父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待子女。”[12]正如有学者所分析的，容隐制度其实与现代刑法上的期待可能性理论有暗合之处。[13] 　　近代以来，欧洲的霍布斯、孟德斯鸠、康德等人进一步从理论上推动了期待可能性思想的发展。霍布斯在其《利维坦》一书中曾指出：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假定这种法律有约束力的话，人们也可以提出理由说：如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。这样说来，自然便迫使他做这一桩事。如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷盗一样，或是象夺取他人之剑以保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完全的宽宥。”[14]孟德斯鸠在《论法的精神》中也指出：“在法官目前撒谎的，处死刑;这是和自卫的天性相违背的。”[15]康德认为：“没有任何刑法会对下述的一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木版上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法(指侵犯他人致死，则要被处死的刑法)，在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁-例如法庭判决死刑-不能超过对那种灾祸的恐惧(例如在上述情况下，肯定会淹死