履约行为还是订约行为物权登记行为比较.docVIP

履约行为，还是订约行为?——物权登记行为比较 ——物权登记行为比较 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　为设定不动产抵押而达成的协议，我国现行法律(包括有权解释)对其效力的规定，是不断变动的：《民法通则司法解释》――发生物权效力;《担保法》――不发生效力;《担保法司法解释》发生债权效力。《物权法草案》――发生债权效力。不动产抵押协议的不同效力，实际上反映了物权登记行为的不同性质。本文指出：绝对权的对世效力以权利公示为前提。不可流转的绝对权，无须规定专门的公示方式，其对世效力不附条件。可流转的绝对权，必须规定专门的公示方式，其对世效力以公示为条件。根据登记生效主义，在通过法律行为变动物权时，所有权、用益物权，均可以同等价值补偿。法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同，不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为，构成履约行为，无正当理由不为登记行为，可追究其损害赔偿责任。但抵押权，以及质权，情况比较复杂，如规定担保协议发生债权效力，或者无法以同等价值补偿，或者实际上以人保代替物保，增加了主债权人的风险。因此，物权行为和债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况，实际上只应适用于不为物权行为可承担民事责任之协议，而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。 　　《中华人民共和国物权法》(草案)(以下简称《物权法草案》)第15条：“当事人自己订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同的效力。”从引文可知，起草者对“合同成立”的理解，是当事人双方达成协议。 　　什么是合同?我国《合同法》第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”据此，合同与协议含义不同。在法理上，协议仅是合意，属事实概念;而合同是按其内容发生法律效力的协议，属价值概念。不按其内容发生法律效力的协议仅是协议，不是合同。民法需要合同或者契约概念，是为了区别于协议。严格说来，所谓“合同无效”，“无效合同”，均是不规范的说法，正确的说法应是协议无效，或无效协议。实际上，所谓合同成立，应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质，就是协议内容为法律所确认，对当事人产生约束力。因此，在实质上，合同成立和合同生效是一个意思，只是前者从过程的角度表述，后者从结果的角度表述。如果说，我国《民法通则》中的“民事法律行为”，尚可成立而暂不生效，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上，并非合同自成立时生效，而是合同自生效时成立。 　　以上论述只是为了区分合同和协议，这一区分为比较物权登记行为所必需。 　　根据《物权法草案》第15条，如无除外规定或约定，不动产抵押协议发生债权效力，为债权合同。 　　我国《担保法》第41条：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定的财产包括：(一)无地上定着物的土地使用权，(二)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，(三)林木，(四)航空器、船舶、车辆，(五)企业的设备或其他动产。据此，未经抵押权登记，不动产抵押协议无法律效力，不是合同。抵押权登记后，不动产抵押合同成立，合同效力为发生抵押权。此类合同为物权合同。《物权法草案》第15条与《担保法》第41条相冲突。 　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第56条第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”据此，虽未经抵押权登记，不动产抵押协议对当事人有约束力。这是债权效力。根据当事人意志发生约束力的协议就是合同。此类协议为债权合同。《担保法司法解释》第56条第2款和《担保法》第41条是矛盾的。司法解释修改了法律。司法解释者扮演了立法者的角色。《担保法司法解释》起草者最高院民二庭承认：《担保法司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。 [1]不难发现，“突破”之处就在于：1、规定了未经抵押权登记的不动产抵押协议具有合同效力，是合同。2、《担保法》第41条中，抵押合同为物权合同;《担保法司法解释》第56条第2款中，抵押合同为债权合同。 　　但最高院民二庭又作了辩解：“我们认为：对《担保法》的此项规定(按：指第41条)应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力(除非