克隆卡案件纠纷的审判难点及对策.doc

“克隆”卡纠纷案件的审判难点及对策 ?????????????????? 丁海湖*? 田飞* ? 随着网络和电子信息技术的飞速发展，银行卡在我国得到积极推广，渐渐成为人们普遍接受的新型支付结算工具，为人们的生产生活带来了极大的便利。然而，伴随着不法分子复制银行卡盗取银行账户内资金现象的出现，克隆银行卡盗取卡内资金所引发的纠纷案件相继高发，就广东法院来讲，2008年至2010年全省法院受理一审信用卡纠纷案件分别为5633件、14490件、25582件，2009年、2010年增长率分别为157.23%、76.55%，案件受理数量呈大幅递增趋势，严重影响储户和银行的资金安全。在此类案件的审理过程中，因法律并无明确的规定，对克隆卡造成的损失应当由谁承担、承担责任的基础是什么、如何衡平银行金融机构与储户的利益、如何公平分配举证责任等问题，银行与储户双方各执一词，不同的法院裁判结果也不统一，理论界对此颇有分歧。笔者拟在正确厘清银行卡法律关系的基础上，结合审判实践对解决此类案件的裁判思路以及裁判中的疑难问题进行探讨。 一、银行与储户之间的法律关系定位 “克隆”卡引发的纠纷案件（以下简称克隆卡纠纷）一般是不法分子利用克隆卡进行消费或取现后，储户持银行卡取现或消费时被银行拒绝后诉求银行赔偿损失的案件。案发后，因犯罪分子一时难以抓获，被盗款项难以追回，储户往往把银行告上法庭，要求赔偿自己的损失。从审理结果来看，有判储户败诉的，有判银行承担三成责任的，也有判银行承担五成责任的，从最近两年出现的案例来看，许多案件判了银行承担全部责任，银行责任大有扩张之趋势。为定位分析此类案件的民事责任，妥善解决此类纠纷，首先要厘定银行卡主体之间的法律关系。 银行卡法律关系的主体主要有发卡行、储户、特约商户，其中最重要的是银行和储户。银行卡法律关系，主要是银行卡发卡行和储户之间的法律关系。银行卡一般包括借记卡、贷记卡和储值卡，我国现阶段的银行卡以借记卡为主[1]。所谓借记卡，是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。借记卡一般先存款，后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别，银行卡法律关系实质上是开户行与储户之间的储蓄合同关系。随着网络信息技术的发展，各银行均已加入银联体系，银行卡不仅可以同行异地取现还具有跨行交易的功能。在跨行交易和异地取款过程中，交易行和支付行只是作为开户行的代理人履行还款义务，并不改变储户和开户行之间的储蓄合同关系性质。 储蓄合同并非合同法规定的有名合同，对于其性质，理论界和实务界见仁见智，观点不一。目前，存在保管合同说和借款合同说两种有代表性的观点。保管合同是转移标的物的占有给保管人，并不转移所有权，故合同标的物必须是特定物或经特定化的种类物。而储蓄合同标的物是货币，是种类物，货币的所有权采取占有即所有原则，无法通过条款加以特定化，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给存款人即可，无需返还原物。此外，保管合同保管人一般会收取保管费，至少不必向储户支付费用，而储蓄合同中，银行会支付给储户一定的利息。故认定储蓄合同为保管合同不符合民法基本原理。借款合同说认为储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人，因此相比保管合同说，借款合同说更为合理。 基于对储蓄合同上述定位，当不法分子克隆银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行财产所有权，银行有权要求侵权行为人承担侵权赔偿责任，而银行和储户之间的合同关系并未受到实质影响，储户依然可以按照合同行使债权，请求银行还本付息。 二、克隆卡案件的解决路径 按照储蓄合同，只要储户出具银行卡和正确密码，银行就不得拒绝取现、转账或消费。在克隆卡案件中，银行通常以其已经按照规定的操作支付了卡内存款为抗辩，故该支付行为是否构成合同法上的履行行为是确定银行责任的前提。如果支付行为不能构成合同法上的履行行为，银行就应当承担违约责任。当然，如储户存在过错，且其行为与损失有因果关系，则应当适用与有过失原则来对银行责任进行减免。 （一）银行付款行为的效力 从案件的发生过程看，不法分子复制银行卡后，通过柜台或ATM机取款、转账或通过特约商户进行刷卡消费，造成了卡内资金的损失。简单来讲，银行把钱支付给了无履行受领权的人。向无履行受领权的人所为的履行行为本应无效，但从履行人的角度来看，受领人是否具有受领权，有时判断起来较为困难，故现代民法确立了一项规则，即在受领人没有受领权的场合，如自外观上给人以受领权的表象，仍以履行人所为的履行有效。这项规则的法理基础是“外观主义”[2]，是出于保护交易安全的需要，对债务履行人予以特别保护。当然，从利益衡量的角度考虑，这种对债务履行人的保