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农村土地“以租代征”问题的法律研究 摘 要： 农村土地“以租代征”之所以屡禁不止，根源在于建设用地的国家管理制度。根据该制度，除兴办乡镇企业、乡镇公共事业等可以使用集体土地外，所有建设用地均需使用国有土地，然而，国有土地不仅指标有限，而且还要经过繁琐的转用审批手续和支付高昂的土地出让金，很多农村企业无力承担用地成本。因此，一律要求所有建设用地均使用国有土地，势必对农村的个体企业、私营企业造成事实歧视。为合理解决“以租代征”问题，应当考虑修改《土地管理法》，允许集体土地自由进入建设用地市场，同时鼓励中小企业与土地权利人通过市场交易方式实现建设用地自由流转，只有在市场交易失败时，国家才能强制征地。 关键词：农村土地；以租代征；土地管理法；建设用地；宪法 中图分类号：f301.2 文献标识码：a 文章编号：1004-1494-（2012）01-0119-05 一、“以租代征”：一个值得认真研究的土地流转法律问题 目前，很多学者认为，农村土地以“以租代征”的方式流转，严重扰乱了国家的土地管理秩序，逃避了国家对土地利用的监管，危害了国家的土地财政及耕地安全，应该予以严厉打击，而目前 “以租代征”之所以屡禁不止，说明国家对“以租代征”惩处力度还不够，因此，为彻底解决“以租代征”，必须加大打击力度[1]。 然而，初步的调查结果显示，“以租代征”之所以滋生并在全国各地迅速蔓延，并非国家对“以租代征”行为“惩处不严、打击不力”，而是没有从本源上去查找病因，因而未能 “对症下药”。调查结果表明，以租代征”之所以产生并迅速蔓延，根源在于建设用地的国家垄断制度和严格的农地转用审批制度本身存在不合理之处。根据《土地管理法》第43、44、45条之规定，除兴建乡镇企业、村民住宅和兴建乡（镇）村公共设施和公益事业建设可以使用集体土地以外，所有的建设用地均需使用国有土地，而农村土地转化为国有用地，首先需要省级政府或国务院进行农地转用审批，然后再办理土地征收手续，只有土地征收手续办完了，法律意义上的合法国有土地使用权才得以产生。由于国家既要力保18亿亩耕地红线不被突破，又要满足日益增长的建设用地需求，中央政府能够提供的国有土地指标不仅有限，而且价格也大大超过农村个体企业、私营企业的实际承受能力。这些有限的国有土地指标被层层分解，等到了乡镇这一级，国有土地指标基本上也就没有了，即便有一些指标，其价格也不是个体企业、私营企业所能支付得起的。为求生存和发展，一些企业只能铤而走险，选择“以租代征”方式使用土地。 当然，根据《土地管理法》和《乡镇企业法》的相关规定，农村个体企业、私营企业可以以乡镇企业的名义使用集体土地，但是，集体农用土地如果转化为建设用地，同样要经过严格的土地转用审批手续，同样要支付高昂的土地占用费。农民个体企业、私营企业既耗不起时间来等待漫长的、繁琐的土地审批，也交不起高昂的土地占用费。如果一切都按照现行《土地管理法》的规定来举办企业，绝大多数农民通过举办企业来发家致富的梦想是根本无法实现的。因此，对所有的“以租代征”行为一概以违法论处，表面上看似严格执法，但实际上却等于直接剥夺了一些农村个体企业、私营企业生存和发展的机会，从而违反宪法平等原则，实际上对这些企业的所有者造成事实歧视[2]。所以，本文认为，要根治“以租代征”问题，应当在宪法平等原则和权利保障原则的指引下，修改《土地管理法》，取消国家建设用地国家垄断制度，在符合国家总体规划的前提下，允许集体土地自由进入土地市场，最终建立起以“市场交易为主、国家强制征收为辅”的建设用地国家管理制度，而不应当对“以租代征”行为一概以违法论处。 二、“以租代征”的成因分析 (一)现行建设用地国家垄断制度和农地转用国家审批制度不合理 1．农村个体企业、私营企业很难以合法方式取得用地指标。现行《土地管理法》第43规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《农村土地承包法》第17条也明确规定“承包方要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设。”从上述法条中可以清晰地看出，我国在土地管理方面实行的是土地用途的严格管制制度和建设用地国家垄断制度。根据上述法律规定，只有为满足兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡镇（村）公共设施建设等三种用地需要，才能使用本集体经济组织的土地，其他任何形式的将农民集体土地转化为非农业建设用地的行为均为非法行为。 然而，国家为了确保耕地总量不降低和保持粮食产量的稳定和持续提高，一直实行上述严格的土地用途国家管制制度和建设用地国家审批制度，国家建设用地