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制定《侵权责任法》应当着重解决的若干问题 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　　关键词: 《侵权责任法》/解决/问题 　　内容提要: 制定《侵权责任法》应当着重解决以下几个问题: (1)贯彻“大陆法系为体, 英美法系为用, 广泛吸纳司法经验”的基本指导思想; (2)确立最为实用的侵权责任归责原则体系; (3)全面规定侵权责任的构成要件;(4)对侵权行为的规定争取最大化的类型化; (5)对新型侵权行为作出具体规定。 　　《侵权责任法》的立法程序正在进行, 已经进入到最后的阶段。对于这个保护人民民事权利的民事基本法律, 究竟重点应当解决哪些问题, 我提出以下几点看法。 　　一、制定《侵权责任法》应当贯彻的基本指导思想 　　2001 年初, 在接受侵权责任法草案建议稿起草任务的时候, 我就提出了侵权责任法起草的指导思想, 即“大陆法系为体, 英美法系为用, 广泛吸纳司法经验”。(参见杨立新:《侵权法论》, 人民法院出版社2005 年第3 版, 第309 页)这个指导思想主要内容是: 　　(一)大陆法系为体。 　　我国是大陆法系国家, 因此, 我们的《侵权责任法》一定是大陆法系的侵权法。坚持“大陆法系为体”, 主要体现在三个方面: 第一, 是坚持成文法。不可想象在一个大陆法系国家, 可以制定一部判例法的侵权责任法。第二, 是要坚持一般化的立法方法。大陆法系与英美法系侵权法从立法方法上来看, 大陆法系侵权行为法是一般化立法方法, 其侵权法都有一个一般条款。这个侵权行为一般条款制定得好坏, 直接关系到侵权行为法的质量问题。而英美法系侵权法是类型化立法方法, 不存在一般侵权行为的概念, 而是规定具体侵权行为类型。我们作为大陆法系的国家, 制定《侵权责任法》应该采用一般化的立法方法。第三, 应该坚持大陆法系侵权责任法的立法简明、逻辑性强的立法方法。最简明的是《法国民法典》, 当时只有5 个条文, 现在增加了一些; 《德国民法典》只有20 几个条文; 《日本民法典》只有十几个条文; 最多的是《埃塞俄比亚民法典》有130 多个条文。而《美国侵权行为法重述》则有1000 多个条文, 都是具体规则, 比较繁琐。我们的侵权责任法应当适当简明, 逻辑性要强, 不能写得太多。 　　(二)英美法系为用。 　　英美法系为用, 是要把英美法系侵权法中的有价值的内容吸收进来, 成为我国《侵权责任法》的内容。坚持英美法系为用体现在三个方面: 第一, 将《侵权责任法》在民法典中独立成编。英美法系的侵权行为法是独立的, 不像大陆法系民法把侵权法放在债法当中。我们要借鉴英美法的做法, 在民法典中把《侵权责任法》规定为一个独立的部分。目前正在起草的《侵权责任法》, 是第一部独立规定的侵权法。第二, 更多地借鉴英美法系侵权法的侵权行为类型化立法方法, 更多、更详细地规定侵权行为类型, 做好对侵权行为类型化的规定。我们知道, 只有类型化才能够具体化, 没有类型化, 就没有具体化, 就没有侵权责任法的可操作性。官方的《侵权责任法》草案关于侵权行为类型化工作做得不够, 应当借鉴英美法侵权行为法的类型化做法,把侵权责任法的侵权行为类型化做得更好, 做一个比较全面的类型化。第三, 要广泛借鉴英美侵权法的一些好的侵权规定, 根据我国的实际情况加以研究予以吸收。例如, 产品侵权责任、隐私权保护等, 都是极为有价值的立法例。我们的侵权责任法草案应当更多地借鉴这些成果, 使我们的侵权责任法更具有可操作性, 能够更好地保护民事主体的民事权利。 　　(三)广泛吸纳司法经验。 　　立法必须借鉴司法经验。制定《侵权责任法》, 必须把司法实践当中那些好的经验和做法吸收进来, 使之上升为法律制度。这方面, 主要有两点: 其一, 要对最高人民法院二十年来制定的侵权法司法解释进行整理, 把好的东西纳入到侵权责任法当中来, 使《侵权责任法》更具有活力和可操作性。其二, 总结那些活生生的司法判例, 将它们的精华吸收到《侵权责任法》草案中。 　　应该看到, 起草《侵权责任法》比起草《物权法》要容易得多。尽管《侵权责任法》有很多具体问题需要解决, 但这些问题基本上都是技术性的, 而不像《物权法》那样涉及政治、经济制度的考虑。《侵权责任法》就是一个权利保护法, 一个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到《侵权责任法》的保护上, 用这样的指导思想来起草《侵权责任法》, 应该说目的非常明确。 　　二、《侵权责任法》应当确立最为实用的侵权责任归责原则体系 　　《侵权责任法》规定侵权责任规则原则, 应当采纳“三元论”的意见, 规定三个侵权责任归责原则, 即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。 　　( 一) 对侵权责任法归责原则体系的不同看法和我的意见。 　　在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则