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新类型侵权行为系列(五) 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　　十六、对儿童未尽安全保障义务造成损害的侵权行为 　　军事部队某部在某山区举行演习结束后，对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出告示：“演习场尚未清理，有危险，村民不得进入，违者后果自负。”当地村民李某、曾某、朱某均为11岁至13岁之间的儿童，在其父母“捡炮弹片可以卖钱”的思想引导下，在部队现场清理分队还未完全撤出前，从其他非正式出入口进入演习场，在捡拾一枚未爆炸的130型火箭炮弹时，发生争抢，引发炮弹爆炸，导致朱某当场被炸身亡，李某、曾某被炸成重伤。事后虽经驻军医院抢救脱险，但李某、曾某伤害后果为二级伤残。两位伤残的孩子和死亡孩子的父母诉到法院，请求判令部队赔偿丧葬费、医疗费、伤残补助费、假肢费等共计70万元。 　　有的学者在报刊上撰文，认为这个案件部队不构成侵权，但可以适当补偿。我认为，这种意见不妥，本案构成对儿童未尽安全保障义务的侵权行为。 　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，属于最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中规定的违反安全保障义务的侵权行为。在这种侵权行为类型中，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是其中的一种具体形式。 　　确认对儿童未尽安全保障义务的侵权责任制度，其意义在于加强对儿童的保护。儿童缺乏正常的判断能力和必要的社会经验，且其好奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和防范能力，对于一般成年人能够避免的危险不能正确认识，即使有所认识也不会有效地防范或者避免，因此极容易造成儿童的伤害。法律对儿童加以特别的保护，除了这些理由之外，还因为他们是祖国的未来，是国家未来的生产力。因此，对儿童未尽安全保障义务造成儿童损害的侵权行为相对于其他违反安全保障义务的侵权行为而言，就需要有特别的规则。这种侵权行为的构成要件是： 　　1.经营者或者从事社会活动的人所进行的经营或者活动，及其场地或者设施、设备等对儿童须具有吸引性。吸引性，就是儿童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，因此，经营或者活动能够使一般儿童产生好奇、关注或者诱惑心理活动的，就应当认为具有吸引性。如果这种经营、活动以及场地、设施、设备对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就要适用安全保障义务的特别规则。 　　2.经营者或者从事社会活动的人知道或应当知道，并且认识或应当认识到，其经营或者活动以及场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。 　　3.对于这种危险，儿童由于年幼而不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。如果受到伤害的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。诉讼时，原告只要证明受害人属于年幼无知，没有达到认识该种危险环境的年龄或者智力，即为完成了对这一要件的证明。 　　4.经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身伤害的危险来说显然为轻。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。 　　5.经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意，并且过失的认定采推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。 　　6.进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要件包括损害事实和因果关系的内容。 　　构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任，经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权责任。这种赔偿责任是人身损害赔偿责任，是对儿童的人身损害后果承担赔偿责任。按照人身损害事实的不同，区分为死亡、重伤丧失劳动能力和一般伤害三种情况。最高人民法院对此规定了详细的赔偿标准和计算方法。对于一般伤害，应当赔偿常规的人身损害赔偿项目。对于造成残疾丧失劳动能力，应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助工具费、精神损害抚慰金等赔偿项目。对于儿童受害人，这项赔偿更为重要，应当特别精细，以保护好儿童的利益。对于造成死亡的，应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。 　　十七、将他人人体写真照交给他人保管构成侵权 　　1996年，刘某嫁给了自由摄影爱好者余某。那时候，俩人感情好，亲密无间，为了给甜蜜的婚姻留下有意义的纪念，余某为刘某拍了若干张人体写真照片。2003年以来，夫妻感情出现裂缝，双方准备离婚，刘某想起了这些照片毕竟是人体写真，放在别人手里不放心，就怕日后流落出去，名声就给毁了，便以保护肖像权为由，要求得到这些人体写真照片及全部底片，并且要余某保证决不私藏。余某并不理会刘某的要求，他认为这些照片是他精心设计后拍摄完成的，自己享有