浅析禁止不利变更原则在行政复议中的适用.docVIP

浅析禁止不利变更原则在行政复议中的适用 初瑞英 　　禁止不利变更原则发端于德国的刑事诉讼制度(我国学者称为“上诉不加刑”原则)，其后便以特有的魅力迅速在民事上诉、行政上诉等上诉制度，以及行政诉讼、行政复议等其他复审制度中蔓延扩散，成为复审制度中的普遍原则。行政复议禁止不利变更原则，有学者称为“行政复议不加重原则”， 对于这两个概念的同一性，笔者不敢苟同，从“不利变更”和“加重”的内涵中可端详其差异性。“加重”隐含着“之前已存在一个负担”，而后的行政复议决定在此基础上加重，因此，“撤销一个授益性行政行为”并不属于“加重”。“不利变更”的内容要广，包括负担加重、义务增多，以及既得权益减少。因此，行政复议禁止不利变更原则，是指依法定职权审查复议申请，虽然发现原行政行为违法或不当，但在复议申请的范围内既不得加重复议申请人的负担，也不得减损复议申请人既得的权益。 　　2007年的《行政复议法实施条例》(下称《条例》)引入该原则。第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”但实践中如何适用，如此寥寥数语，不得要领。本文在讨论该原则的法理依据的基础上，探究其在具体实践中的正确适用。 　　一、行政复议禁止不利变更原则的法理依据 　　行政复议机关在复议过程中，能否作出对申请人不利变更的变更，我国的《行政复议法》并没有作出规定。在《条例》制定之前，只有在2001年全国人大法工委就“行政复议机关能否加重申请人处罚问题”给国家环保总局的答复意见中， 首次体现了行政复议禁止不利变更的精神。为在行政复议中真正引人不利变更原则，国务院在2005年9月26日的《条例》(征求意见稿)的“总则”中就明确规定行政复议不得加重对申请人的处罚或法律责任。 [3]由于行政行为种类的复杂性，单是“不得加重处罚”不能涵盖所有可被复议的行政行为，不得不改为更为抽象的表述—不利变更。又因为《条例》的制定必须以《行政复议法》为根据，所以，最初的草稿中将禁止不利变更原则硬与有错必纠原则规定在一起。但这两个原则很容易产生冲突：如果坚持有错必纠，就不能顾及纠错结果对当事人利益造成增加还是减少;而行政复议禁止不利变更原则的立法本意则是要让复议这个救济机制在发挥作用的过程中，不能让复议申请人在经过一番复议后，获得更加不利的后果，否则复议申请人则不敢申请复议，复议的救济作用也将无法发挥。基于这两个原则适用起来难以协调，故取消了有错必纠原则，只强调行政复议禁止不利变更原则。至于该原则的位置，若将其放在《条例》的总则中就显得过于突出，并且该原则仅仅是“对行政复议决定的指导性原则，加之对行政复议禁止不利变更原则内容本身不明确、不具体，可能引起争议的顾忌，因此建议低调处理，将行政复议禁止不利变更原则精简后放在行政复议决定一章。” 最终出台的《条例》在第四章“行政复议决定”第51条对其作出规定。 　　支持这一原则的引入必须深和探究其背后支撑的法理依据，这样才能找到这项制度或原则的支撑点、生长点。否则，离开其生长点来引入禁止不利变更原则就显得缺乏根基，易造成对该原则的机械运用，也必然会在实践中产生偏差，甚至难以得到认同和推广。关于行政复议禁止不利变更原则的法理依据，学者有以下几种论述： 　　(一)申请权保护说 　　宪法第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于他们的违法失职行为，有申诉、控告或者检举的权利”，行政复议申请权作为陈述申辩权的一种，是一项重要的公民基本权利。现代社会强调人权保障，尊重其主体地位，这种权利体现在行政复议制度中就是公民的复议申请权，是公民作为法律上的主体所必需具备的一项权利。这种主体地位使其在面对国家作出的不利决定，有权进行申诉和抗辩，充分、自由地表达自己的主张和请求。在国家裁量权不断增加的今天，如果只要求公民无条件服从国家权力，而不赋予任何陈述和申辩的权利，则不仅不能有效抵御国家权力的恣意妄为，更为严重的是他们自身将成为国家权力的支配对象，成为客体，无尊严可言。但要实现这一权利，须有相应的保障措施，行政复议中引入禁止不利变更原则就为复议申请人有效地行使复议申请权提供了保障，保障了行政复议申请人不因申辩而获得比原先更不利的结果，有效地消除复议申请人的顾虑，使之敢于大胆陈述申请理由。如果行政相对人申请复议后，行政复议机关可以作出对其更为不利的复议决定，面对国家机关的权力优势，行政复议相对人行使复议申请权的勇气和信心就荡然无存，那么，宪法所规定的陈述申辩权就没有在具体法律制度中得到落实。 　　(二)立法政策的考量—国家权力对权利的谦抑 　　立法政策考量说认为该原则来源于刑法中关于设置刑罚的规定。立法机关只有在没有其他替代惩罚的时候才规定是犯罪，司法机关在适用刑罚的时候，也是抑制不必要的重刑主