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浅论《侵权责任法》中“共同实施”的涵义(上) 　　引言 　　《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规范的是共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为)。其 与此前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿解释》”)对共同加害行为的规定有很大的不同。《人身 损害赔偿解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成 共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”然而，《侵权责任法》第8条却只是使用了“共同实施”一词来界定共同加害行为的构成要件。这 是否意味着《侵权责任法》第8条重新确认了共同故意即意思联络是共同加害行为的必备构成要件?对此，有论者持否定的观点。他们依然按照《人身损害赔偿解 释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，认为所谓“共同”包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失，即数人行为人共同从 事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害;其三，故意行为与过失行为相结合。 　　这种理解很难认为是妥当的。在笔者看来，《侵权责任法》第8条中的“共同实施”应当理解为共同故意实施，即二人以上只有存在意思联络，共同故意实施侵权行 为造成他人损害时，才构成共同加害行为。至于二人以上共同过失从事侵权行为以及故意行为与过失行为相结合的侵权行为均不属于共同加害行为，不适用《侵权责 任法》第8条，应由其他条文加以规范。本文旨在从共同加害行为的规范目的、共同加害行为与共同危险行为的区分、《侵权责任法》第11、12条规范的无意思 联络数人侵权与共同加害行为的关系等方面，阐明为什么应当将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施。 　　一、以意思联络为构成要件符合共同加害行为之规范目的 　　在 讨论共同加害行为是否应以共同故意为构成要件这一问题时，我国学者甚少关注共同加害行为的规范目的。他们更关注的是通过扩张共同加害行为的适用范围从而更 多的适用连带责任，以维护受害人的合法权益。他们在论证为什么不能将意思联络或共同故意作为共同加害行为的构成要件时，也多是从连带责任这一共同加害行为 的法律后果出发的。在这些学者看来，共同侵权行为似乎成了法定连带责任产生的唯一事由。有的学者在评论共同加害行为的客观说、主观说、折中说之优劣时这样 写到：“主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但 是各执一端难免失之偏颇。我们认为采取折衷说更为妥当。”笔者不赞同客观说，难以确定客观说是否真的以“寻求对受害人更有力的保护与救济”为目的。 但是，笔者认为，以意思联络作为共同加害行为的构成要件绝不仅仅是因为害怕扩大共同侵权及连带责任的适用。因为法定连带责任并不一定非要透过共同侵权行为 才能得到适用。侵权法中确立共同加害行为这一类共同侵权行为的目的决定了应以意思联络为构成要件。如果不了解共同加害行为的规范目的，就难以真正认识到意 思联络作为共同加害行为构成要件的必要性。 　　(一)侵权责任法中的肇因原因 　　迄今为止，过错责任原则都是公认的侵权责任法的基本原则，该原则 统治着侵权法的绝大多数领域。凡是法律没有例外规定适用其他归责原则(如过错推定责任、无过错责任)的侵权行为，都应当适用过错责任原则。我国《民法通 则》第106条第2款以及《侵权责任法》第6条第1款都明确承认了过错责任是侵权责任法的最基本归责原则。过错责任之所以能够统治侵权法的大多数领域，关 键在于只有它才真正有助于实现侵权法协调人的自由与权益保护的关系这一基本任务。十九世纪的立法者和理论界认为，原则上，人们只能是在因过错给他人造成损 害时才承担赔偿责任，否则人们的行为与活动自由将受到极大的限制。如果一个人尽到了最大的注意仍然不能预见到损害的发生，那么他就没有过错，就无须对该损害负责， 否则个人的自由生活方式将会彻底终结。按照过错责任原则的要求，侵权责任以自己责任为其基本形态。自己责任意味着：任何人应当对自己的行为负责，确 切的说对自己有过错的行为负责;任何人也只对自己的过错行为负责，对别人的过错行为不负责;无行为则无责任。连带责任作为自己责任的例外，只是法律 基于特别考虑做出的例外规定。 　　在奉行过错责任原则、贯彻自己责任的侵权法中，侵权赔偿责任的成立不仅要求受害人原则上应证明加害人存在过错，还以 “肇因原则”为其基本规则。依据肇因原则，受害人的侵权赔偿请求权只能针对那些给其造成了损害的人提出，受 害人应当证明究竟何人的行为造成了其损害。申言之，肇因原则要求受害人负担因果关系的证明责任，其