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女性优惠待遇的合宪性探究 　　一、引言 　　十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了全国人大常委会关于修改妇女权益保障法的决定。决定自2005年12月1日起施行。新修改法全盘承继了旧法对女性的优惠措施，如“国家保护妇女依法享有的特殊权益”原则，以及体现这一原则的具体性条款：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施，逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例;政府、社会、学校应当采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育。除此之外，新修改法更增列了一条男子离婚禁止期条款，具体内容为：女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限(第四十五条)。新修改法同时宣明其立法目的是为了保障妇女的合法权益，促进男女平等(第一条)。这样，更加突显了立法积极促进性别实质平等的旨意。 　　然而，这种对女性的优惠性待遇是否违反了宪法第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则而侵犯了男子基于宪法上受保障的平等权?这样的问题在现实中固然无多大争议性而不够引起人们的关注，但笔者却以为，对此一问题的某种重视可唤起人们对另一种重大价值的关怀，也就是当下具有实效性的违宪审查制度尚付阙如，从而宪法判断方法也未成为宪法学者和公民的自觉意识的情形下，藉此立法事例蕴藏的丰富的规范问题，郑重地展开一场学理性的合宪性判断，即是叙说当下急需的宪法学思维方法的一个难得契机。 　　就宪法学思维方法而论，女性优惠待遇的合宪与否的判断必须依次从如下规范和学理层面予以精微透析： “优惠条款”是否位于宪法平等权的保障范围内?优惠待遇的依据是否合乎“事物本质”? 差别程度是否合乎比例? 其根本问题在于辨明该当优惠性立法措施是性别平等还是男女有别? 　　具体而言，本立法事例中妇女享有的优惠性参政权利、对男子离婚禁止期规定以及女性受教育权的优惠待遇是否合宪?这些问题的合宪性思考之起点，在于从规范上确立宪法平等权的内涵及其法的效力范围。若“优惠条款”不在平等权的保障范围，则断定其违宪;若位于保障范围内，还需进一步从法的解释上探究男女平等的宪法条款是否允许差别对待。若不允许，则断定其违宪;若允许，则进一步检验差别对待的程度是否合理。 　　二、以实质平等为核心的保障领域 　　传统上作为自由民主理念的宪法平等权，常指形式平等，也就是法律上待遇人人平等;其更深一层的意义，这种平等不仅要“相同事项相同处理”，而且要“不同事项不同处理”。换句话说，如果对本质上应该相同处理的事项，而作不同的处理，或者对本质上应该不同处理的事项，而作相同方式的处理，都违反了平等权。 　　但是进入二十世纪以后，形式平等的观念渐渐淡出。在西方的许多国家，随着社会权观念的确立，实质平等观念沛然兴起。根据传统的自由主义平等观，平等权是以排除国家所为的不平等对待为内容。而实质平等则更多地被赋予国家必须矫正事实上存在于社会的不平等这个积极内容。其原因在于社会中存在对某些少数群体的歧视或排斥，所以对这些被有体系地排除于通常的社会经济过程之外的少数者，国家除采取保障少数者的平等措施外，还应采取保障这些少数者参与通常的过程必不可少的优惠措施。否则，由国家不作为而导致事实上的不平等也会构成对宪法平等权的侵害。 　　追求实质平等的理念在我国宪法中也早有呼应。我国作为社会主义类型的宪法，曾一度以彻底地实现实质平等为社会理想。在这种宪法思想的指导下，国家力图纠正由于保障形式上的平等所造成的事实上的不平等，以为实质平等创造前提条件。只不过在实践中，我国过分地以实质平等完全取代形式平等，造成了矫枉过正的后果，从而将实质平等原理极致地演化为绝对平均主义。 　　其实，实质平等并不排斥形式平等，相反是以形式平等为基础，并对形式平等的缺陷和不足予以完善与补足，因而也是形式平等的一种发展形态。现代宪法莫不是以这种意义的实质平等为理念，坚持以各人的性别、能力、年龄、财产、职业以及人与人的特别关系等各种事实的、实质的差异为前提，就法律给予的权利或法律所课赋的义务各方面，在同一情况与条件下都予以平等待遇;同时也是以纠正、消除事实的、实质的差异，在合理的限度内设定差别待遇，以回复机会平等作为其内容。 　　妇女权益保障法的“优惠条款”排除了男女无区别的“齐头式平等”，而实行有区别的对待，因而它并非违背了形式平等的要求。不仅如此，更为重要的是它还体现了符合时代潮流的男女实质平等理念，即为了在一定程度上纠正男女在事实上的不平等，而对妇女实行特殊权益的保障以恢复法律内在地所期待的男女“条件的平等”的理念。 　　以上从法理论证推导而出