营业的性质构造与理功论能.doc

营业的性质、构造与理论功能 商法统一的共同形式基础探索 童列春 武汉理工大学法学院 副教授　　关键词: 营业 商事关系的存在形式 营业体 交易形式 　　内容提要: 营业的性质是商事关系的存在形式，实体意义营业是商主体的存在形式，表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体，是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组织形成的营利功能体;营业使商人与民事主体相区别。行为意义营业是商事交易的专业形式和现代社会交易的主导形式;营业规则由商人创造，被立法者认可，为商人和消费者运用，借以实现交易的社会化运作，商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。营业是构造物，商业社会持续创新，以新的营业形式代替旧的营业形式;商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度，形成了制度框架调整模式;营业进入宪法、经济法、行政法关系，并得到相应规定。营业是商法统一的共同形式基础，是商法、商主体、商行为理论构造的基本要素。 　　商法是一个古老的法律部门，近代以来，随着商品经济的发展，商事法律制度规则日益严密完善。然而，时至今日，商法始终不能从逻辑上自成一体，商法理论中仍然没有发现一个能够有效地统一商法的共同基础，自成体系的商法子部门如何从逻辑上归属于统一的法律部门?商事关系能否由一个形式要素予以统摄?这个形式隐身于何处?对营业的研究可以打破商法理论研究的困局。营业的性质是什么?营业如何构造?营业具有哪些功能?这些都是商法理论中悬而未决的基础性问题，本文试图对这些问题进行理论探索。 　　一、营业的性质：商事关系的存在形式 　　孟德斯鸠认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。” [1]只有认识了营业的性质，才能认识在此基础上产生的相关法律制度规则，发挥营业制度功能。中国《法律词典》认为：“营业指以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。” [2]《德国商法典》第一条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，但企业种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限”。 [3]此处没有直接给出营业定义，隐含的意蕴可以进一步发掘，将它表述为：营业是一种特定的社会性事业，受营利性限制，包括商业、商事职业、商事组织体、商事活动、商事关系等方面内容。本文认为：营业是商事关系存在的法律形式，是商事技术设计的产物，营业可以从形式上表示商业、营业体、商事行为、商事关系。营业的特征包括：其一，外在性。营业是营利的实现形式，营利性是商事关系的本质所在，是商事关系、商事活动、商事组织的内在标准;而营业则是它们的外在表现、依据、标准，可以被感知、操作。其二，稳定性。营业表现为一种连续的存在状态，具有稳定性，这种稳定性可以保证商人与消费者掌握和运用具体的营业形式。其三，专业技术性。营业在商业实践中表现为技术性构造，任何一种具体的营业形式均具备相应的商事功能，符合商事关系运作的特定要求。它是商人行动中的制度规则，功能在于提高商业效率，正是通过各种精致的技术设计，营业可以处理商业的社会化运作，使大规模的、连续性的、远距离的交易成为可能。其四，适应性。自然法则是“因果关系法则”，而法律规则与自然法则不同，法律规则是“目标法则”，既然商人与普通的个人所追求的目的不同，用以达到这种目的的法律技术自然也就应当是独特的技术。 [4]具体的营业服务于它所要表达的商事关系，每一种营业形式都是发挥着实际作用的功能体，所以，营业在商业社会生活中表现出丰富的存在形态;商业社会的发展变迁，通常表现为新的营业制度安排逐步代替旧的制度安排、新的营业行为规则逐渐代替旧的营业行为规则的社会过程。某种特定的营业形式如果不能适应市场需求，实现商人的需要，这种营业形式就会被淘汰。 　　作为商事关系载体的营业普遍存在于任何一项商事法律制度之中。商事关系具有多重性质和要求，营业则相应地表现为各种各样的营业手段、营业工具、营业体、交易制度。营业是一个抽象的集合概念，现实中并不存在单一实体形态的营业，营业的形式要素却以实体形态出现，通过这些营业的形式要素我们可以把握营业的存在。营业的性质可以进一步从实体、行为层面理解。作为活动的营业与作为组织的营业，实质是营业的不同侧面，它们是紧密联系、互相适应的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。 [5] 　　(一)实体意义营业是商主体的存在形式 　　实体意义营业指营业体。表现为进行营业活动之用的所有财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总体;可以理解为以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组织形成的营利功能体;在营业体的基础上赋予商事法律人格即形成商主体，在此，商主体可以与民事主体予以区别。组织形式存在的营业包含了积极财产和消极财产，既是各种出资形成的财产总体，又是具有商业经营能力的社会有机体。《德国商法典》第1条第1项规定