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对《侵权责任法》第二条的质疑和重新设计 　　罗时贵 　　【摘要】《侵权责任法》第二条确立的条款内容体现了专家和立法者的犹豫、徘徊、争议以及难以定论的思想僵局，导致了“和稀泥”的结构模式，这一模式带来的弊端从而成为笔者的质疑对象，并以此为基点，在考虑立法语言风范的基础上，设计了本条的立法内容，使本条趋于明晰化、大众化、专业化的优法效果。 　　《中华人民共和国侵权责任法》经过了三次审议稿，终于于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行。该法的起草和制定亦同《物权法》一样备受广泛关注，但有幸的是没有像《物权法》立法进程中所引起的宪政上的风波问题。即便如此，《侵权责任法》的立法过程中依然存有体例结构、条款内容等方面的争议。在此，笔者通过解读《侵权责任法》第二条的内容：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。认为该条无论是从结构模式，内容或是立法用语方面均达不到立法技术的良好要求。故此，笔者以旁者身份，尽国民责任之心，以示明专家、立法之士足以重视，而达优法之目标。 　　一、对《侵权责任法》第二条内容的质疑 　　首先，有必要回顾和展示《侵权责任法》第二条立法内容的演变历程，即《侵权责任法(草案二)第二条》及《侵权责任法(草案三)第二条》的内容变化过程，从中可以洞察立法者思想的摇摆不定和进退两难的尴尬局面。《草案二》第二条表述为：“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。及《草案三》第二条表述为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益”。现行通过的《侵权责任法》基本上承袭了《草案三(第二条)》的内容，仅填补了“荣誉权、婚姻自主权、发现权”。从两个草案和现行《侵权责任法》第二条的内容变化过程来看，反映了立法者对盛行于我国的两种立法模式的不同追求，《草案二(第二条)》体现了《法国民法典》采用的侵权法一般条款模式，有人认为它是一个宣示性的规定，但实际上它是采用一般条款的方式来规定侵权法保护的权益范围，从而明确侵权法的调整对象。《草案三(第二条)》和《侵权责任法》第二条的内容模仿和偏向于德国的递进列举模式，但又不完全同于德国的递进列举模式，试图在寻找第三种既“不同于德国的也不同于法国的，这就是我们既有法国法上的一般条款，也有德国法上的那些列举”的共同贡献，言外之意就是“将侵权行为法建议稿描述为法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式”。 　　从《草案二(第二条)》的法国一般条款模式转型为现行《侵权法》第二条的混合模式，无疑反映了专家学者和立法人员对采取何种模式的艰难选择过程，也透视了单纯吸纳当中一种模式所必然带来的弊端和病机，“详细列举难免挂一漏万，而且有一些权利也不宜列举在里面”，“过于抽象、概括会导致权利、利益界限不清”，司法审判中法官难以把握。因此，选择何种立法模式就成为《侵权责任法》第二条的关键问题。 　　笔者以为，对于立法模式的选择固然重要，但并不能因此而形成模式僵化的观念，“法的生命不在于逻辑：它在于经验” ，评价优法的标准在于明晰、简洁、易懂，既能够唤起民众对法律的信仰和守法，又利于法官的裁判功能。故此，模式的选择应退而求次，正如台湾地区著名学者曾世雄先生指出，“大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款，只要侵权行为法的一般条款写好了，那么这个侵权行为法就有了灵魂了”。笔者非常赞同曾世雄先生这一经典的话语，坚信的认为，在比较不同模式的优劣情形下，取优多者为立法选择。当然，何谓优多者应结合中国的司法实际现状进行实证调研、分析和判断。《侵权责任法》第二条试图在突破域外传统模式的束缚而力劈第三条路径可谓殚精力竭，适得其反，从而形成“里外不是人”的猪八戒的镜像。故此，笔者认为鲜明地选择一般条款模式进行立法，是一种较佳的选择理由。(理由将在本文第三部分进行说明和论证) 　　二、对《侵权责任法》第二条内容的质疑 　　《侵权责任法》第二条用两款分别采用抽象的宣示性条款和具体的列举性条款来规范侵权责任法的保护范围，从这种安排结构来看，凸显了立法者折衷的思想，不但不能自圆其满，而且扩大了侵权责任法所保护的领域范围仅限于绝对权的保护的初衷，存在着叠床架屋的负面结果，具体表现： 　　1.从列举的权利类型来看，为人身性权利(主要为人格权)，财产性权利(物权)和知识产权等三大类，而条款最后又重复补充说明了“等人身、财产权益”，似有画蛇添足之弊，