2016年国家司法考试卷三《民法》考点汇总.docxVIP

重要2016年国家司法考试卷三《民法》考点汇总考点一：意思表示的类型　1、明示意思表示与默示意思表示　(1)明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。　A.口头形式。　口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。　B.书面形式。　书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。　a、公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。　b、登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。　(2)默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：　A.推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。　B.沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。　2、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(遗嘱、抛弃)　(1)有相对人的意思表示又分为有特定相对人的(要约)和不特定相对人的意思表示(商业广告)　A.有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回　对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式(了解主义―――到达主义的变种)，非对话方式(到达主义)　B.对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义(悬赏广告)　(2)无相对人的意思表示的生效，采取做出主义(遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则)考点二：民事法律行为的生效1、行为人有相应能力：　(1)合同法上无行为能力则导致无效;　(2)限制行为能力，导致效力待定　(3)无权代理，无权处分也导致效力待定　婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定　2、意思表示真实：　意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实　(1)意思表示不自由包括：(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)　(2)狭义的意思表示不真实包括：(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效　3、内容合法：　违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的;　(1)这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。　(2)且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法;　(3)除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法　4、形式合法：　要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);　(1)一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让);　(2)特殊要式是生效要件(中外合资 批准;中外合作 批准;向外国人转让中国专利 批准+登记)　△婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱　5、标的具体确定且可能：　(1)标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件;　标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立　(2)“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。考点三：可撤销民事行为的类型1、因重大误解的民事行为　(1)根据《民法通则》第59条第1项、《合同法》第54条第1项的规定，因重大误解成立的民事行为为可变更、可撤销的民事行为。　(2)所