解读德国《民法典中》的债权人迟延制度.docxVIP

解读德国《民法典》中的债权人迟延制度【原文出处】南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学【原刊期号】20102【原刊页号】134～147【分 类 号】D412【分 类 名】民商法学【复印期号】201008【英文标题】Understanding the System of Delay in Performance of Creditors in German Civil Code【作 者】齐晓琨【作者简介】齐晓琨，南京大学 中德法学研究所，南京 210093【内容提要】我国民事法律当中没有对债权人迟延的问题进行规定，而在理论研究借鉴德国法时，几乎都会提出“受领是不是或者应不应当是债权人的义务”这一问题。这反映出国内学者对“义务”与“负担”理解的粗糙以及对德国法中债权人制度的全貌（特别是债法总则的规定与分则规定的关系）缺乏了解。针对国内学术界对德国法这一制度的误读及其原因，我们有必要全面而详细地阐释这一制度的内容及其相应的立法原旨。作为一个完整的制度，德国《民法典》中债权人迟延的规定历经百年而几乎未被修改，这也显示出其科学性和合理性，其内容和逻辑思维方式是我们制定中国《民法典》时值得借鉴的。【摘 要 题】借鉴【关 键 词】民法/德国民法/债法/债权人迟延?一、问题的提出?在我国现行的民事法律规范当中，没有将债权人迟延的问题作为一项制度进行规定。与此相应，我国高等院校常用的各种民法教科书中，这一问题要么被忽视，要么只是作为一种违约形态浅显地进行了讲解。① 并且，在涉及这一内容时，往往是从比较法的角度，对多个国家或地区的法律中的这一制度概括地进行介绍，对很多问题却没有能够论述透彻。其中，最重要的问题就是：对于债权人受领的性质是采取“权利说”、“义务说”还是所谓“折衷说”？②?真正对这一问题有比较透彻的研究的我国学者是韩世远教授，③ 而其论著中该领域的大部分内容，明显是直接或间接来源于德国法。但问题在于，由于我国现行的法律并没有按照这一制度的理论框架去设计法律条文，所以，当作者将其论著中的理论内容结合到我国《合同法》中以违约制度为出发点而设计的条文体系时，未免使人觉得有些牵强和凌乱；并且，着眼于我国现行法律的状况，作者论述债权人迟延的考察范围仅限于合同领域，这也不免影响到读者的视野，使思维广度不自觉地受到了限制，进而可能产生理解上的偏差。?而在我国台湾地区现行的“中华民国民法典”中，债权人迟延被规定在债法总则的第234－241条当中，其遣词造句可以说几乎是德国《民法典》中该部分的中文译本，民国时期以及台湾地区的学者对此的论著也与德国法教科书中的内容如出一辙。④ 但问题在于，在“中华民国民法典”中，债权人迟延和债务人迟延被放在一起规定在大标题“迟延”之下，⑤ 这反映出当时立法者借鉴（或日“照搬”）德国法时理解上的失误，这在理论上也会产生矛盾。?另外，在我们最近出现的四部《民法典（草案）》中，由梁慧星教授主持的那一部里，债权人迟延的内容也基本上采取了德国《民法典》中的结构和内容，其对我们未来立法的影响不容忽视。?特别要提到的是，德国《民法典》实施一百多年以来，债法总则中债权人迟延的内容从来没有被进行过实质性修改，特别是在2002年债法改革中，在整个给付障碍系统、买卖法、承揽法经历巨大变化的过程中，债法总则“债权人迟延”这一节仍然完整地保留了其原貌。这反映出德国《民法典》中这一内容的科学性、合理性以及对其他系统变化的适应性是得到了检验的。?基于以上诸原因，有必要对德国《民法典》中的债权人迟延制度作一个简明、清晰并尽量全面的介绍，特别是要将债法总则的一般规定与分则（主要是合同）中的具体情况和特殊规定结合起来，才能使人从总体上了解德国法中这一制度设计的价值取向、立法原旨和立法技术，避免在参照和借鉴的过程中，片面观察或断章取义。?二、什么是德国民法中的“义务”？?在我国涉及债权人迟延的论著中，几乎都会谈到一个分歧：债权人的受领（包括协作）是不是或者应不应该是他的一项“义务”？但对比德国法的理论和条文内容，可以发现，产生这一分歧的一个前提性的原因，实际上是我国学者对“义务”一词本身含义的不同解读。也就是说，我国学者语境下的此义务，与德国法中的彼义务，根本就不是同一个概念。所以，澄清德国法中“义务”的含义，是一个理解和评价德国法必须首先解决的问题，特别是德文中“Pflicht”与“Obliegenheit”的区别。为了方便读者，本文先从现有的中文资料入手，而且，为了避免混淆，后面在按照习惯将“Pflicht”翻译为“义务”的同时，不将“Obliegenheit”翻译为“非真正义务”、“间接义务”或“负担性义务”，而是一律表达为“负担”，这也更符合该词的辞源含义。“Obliegenheit”一词来源于动词“obliegen”，原始意义为“位于上面”、“在上