排除犯罪的事由专用课件.pptVIP

第三讲 排除犯罪的事由 一、排除犯罪的事由概述 （一）概念 行为人的行为虽然在客观上造成了一定的危害结果，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的客观情况。 大陆法系叫做违法阻却事由，意指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。 （二）违法阻却事由的本质 ——符合构成要件的行为在什么情况下阻却违法性 1.目的说 2.社会的相当性说 3.法益衡量说 1.目的说 认为如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。 （1）衡量型目的说 目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。 （2）重视手段型目的说 强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，如果手段不被允许，则不能认为是正当化事由。 2.社会的相当性说 认为在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。 威尔采尔说：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行为，缺乏违法性。” 3.法益衡量说 如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。 （1）一元的优越的利益说 应当单纯就两种法益的大小进行判断，只要行为所保护的法益不小于所损害的法益，就阻却违法性。 （2）二元的法益衡量说主张，阻却违法性的实质原理是“利益的阙如”与“优越的利益保护”。 利益的阙如（法益性的阙如）的原理，是指由于具体案件的特殊性，应当受保护的利益事实上不存在，或者不值得保护时，行为阻却违法性。被害人承诺是其适例。 优越的利益保护的原理，是指为了避免对某种法益的侵害，而必须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所保护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越于所侵害的法益时，行为阻却违法性。紧急避险是其适例。 （三）主观的正当化因素 指由于存在正当化的认识、意思，而使行为正当化的要素。如正当防卫时的防卫意思、紧急避险时的避险意思就是主观的正当化因素。 1.德国通说 肯定主观的正当化因素。Roxin指出一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。如偶然防卫。 2.日本 （1）必要说——行为无价值论者主张 主观的正当化因素是使行为正当化的必要条件。 分歧：犯罪既遂——犯罪未遂。 （2）不要说——结果无价值论者主张 （四）违法阻却事由的分类 （1）根据违法阻却的原理，可以将违法阻却事由分为基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的行为，后者如正当防卫、紧急避险。 （2）根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。前者如正当防卫、紧急避险；后者如基于推定的承诺的行为。 我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等。 二、 正当防卫 （一）正当防卫的概述罗马法，对暴力允许以暴力进行正当防卫。 现代意义的正当防卫，1791年《法国刑法典》第6条规定：当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。 1.概念 正当防卫指为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。 特点： （1）从客观方面看，是与不法侵害行为作斗争的合法行为，不具有社会危害性。 （2）从主观方面看，防卫人的行为目的是保护合法权益：国家、社会和公民的利益，不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。 2.正当防卫的正当化根据 （1）自然法说 （2）紧急状态说 （3）权利行为说 （4）法之确证说 （5）社会相当性说 （6）法益衡量说 3.正当防卫的意义 （1）可以及时有效地保障合法权益免受不法侵害，从而在法律上确认合法权益的不可侵犯性。 （2）有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪。 （3）有利于鼓舞和支持人民群众同违法犯罪行为作斗争。 （二）正当防卫的成立条件 1.防卫起因 存在危害社会的不法侵害。 特征： 其一，紧迫（直接面临、正在进行、还在继续的状态） 其二，不法 其三，侵害 问题： （1）不法侵害的范围是否包括一般违法？ （2）不法侵害是否包括过失犯罪？ （3）对于不作为是否能正当防卫？ （4）对于紧急避险能否正当防卫？ （5）对于过失行为能否正当防卫？ 2.防卫时间 不法侵害正在进行。 （1）不法行为的开始。 一是不法侵害行为已经着手施行，合法权益正在遭受不法侵害； 二