我国民法的漏洞及其补充探讨与研究.doc

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 我国民法的漏洞及其补充 崔建远 清华大学法学院 教授 　　上传时间:2001-8-20 　　浏览次数:8931 　　字体大小：大 中 小 　　关键词: 中国民法 法律漏洞 补充方式 　　内容提要: 所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺;二是不明知漏洞较多。所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。 　　自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)为龙头的民法基本架构已初步形成。但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。原因在于：(一)法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。(二)在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。(三)法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。(四)中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。 　　一 　　所谓法律漏洞(Gap in Law)，是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性[(1)]。 　　欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间(即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范)和反面推论(系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论)即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准[(2)]。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性[(3)]。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞[(4)]。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的[(5)]。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准[(6)]。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当[(7)]。 　　所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞[(8)]。 　　我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。 　　法律漏洞依时间因素为