婚姻家庭法前沿问题.doc

婚姻家庭法前沿问题 引言： 各位律师好，很高兴和大家一起探讨有关婚姻家庭的前沿问题，有些也不一定是前沿问题，可能这些问题在司法实践中问得比较多，目前还在继续探讨的过程当中，有些不同的观点，不同的争论，所以我今天主要是讲这三大问题。 第一，家庭暴力的立法与实践。我想介绍一下在反家暴立法过程当中，目前立法的一些近况，包括现在还有哪些问题，因为反家暴立法现在已经列入了全国人大的预备立法规划，正在调研过程当中，我们也希望在这一两年当中能够出台，这是一个反家暴的立法问题。 第二，夫妻共有财产所有权，谈这个问题，也是因为司法解释（三）对夫妻财产做了一些规定，特别是对执行债务怎么认定，所以想对这个问题做一个探讨。 第三，离婚救济制度的适用与反思。这点我们做了一些调研，在这儿就调研的成果与大家进行分享。 一、家庭暴力的立法与实践 从中国的情况来看，大家也都知道，我曾经做过一个调研，包括全国妇联目前搜集到的数据，不管是城市还是农村，在夫妻之间的暴力占到34%左右，也就是1/3，父母对子女的暴力大概有70%—73%，也就是说，有2/3的孩子受过家长的家庭暴力。我在学校做过学生的调研，我说：“你们当中有多少人挨过打？”很多学生举手了。“谁没有挨过打？”100人的课堂，只有五六个学生，男生只有一两个，从这可以看出家庭暴力非常普遍。 有关反家暴的立法在中国实际上1995年世妇会之后，才开始把这个问题拿到社会上来讨论。中国传统观念上，父母打孩子，丈夫打老婆，几乎是天经地义，“三天不打，上房揭瓦”，这样的观念在中国普遍接受。1994年，有很多国际人权的NGO组织在香港搞培训，其中一个是对妇女的身份权保护，我参加了他们的培训，在这个培训当中，我第一次听到了有关家庭暴力的课，这样的观念，从1995年逐渐被中国学者所接受，也就是说，暴力在任何地方都不能发生，无论是公共场合还是私人领域，无论是一般的社会关系还是家庭成员间的关系，在任何地方都不能发生，这是特别重要的理念。从人权理念来讲，对妇女的暴力就是对妇女人权的侵犯，无论在什么地方发生暴力。所以在国际社会有一个特别重要的概念是零忍耐，但对暴力不能忍耐。 （一）反家暴的立法进程 地方立法推动了国家立法，国家立法反过来指导了地方立法，现在的地方立法讲进一步推动国家层面的专门立法，大概是这样的一个过程。从地方立法来看，我刚才讲的1995年世妇会学者开始关注这个问题，到1996年湖南就通过了中国第一部反家暴的地方性政策，叫《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是全中国的第一个。所以湖南省在反家暴这件事始终走在中国前列，到现在为止依然是在前列的。2000年在省人大通过了一个地方性法规，就是预防和制止家庭暴力的行为决议。2001年，《婚姻法》出台，在这个法当中，增加了一个重要规定，就是禁止家庭暴力，这是在中国国家法的层面上，或者基本法的层面上第一次明令禁止家庭暴力。除了婚姻法之外，到妇女权益保障法对家庭暴力做了禁止性规定。之后，未成年人保障法也做了禁止性规定，从家庭暴力概念出现在基本法层面到现在的婚姻法、妇女法、未成年人保护法，宪法、民法、刑法、基层法都有相关的规定，比如说虐待，这就是家庭暴力的一种形式，比如故意伤害、故意杀害致死、杀人罪等等，这些其实是家庭暴力更极端的形式。 除此之外，最高法院司法解释就开始有了一个规定，《婚姻法》、《妇女法》、《未成年人保护法》当中对于什么是家庭暴力没有做规定，只是说禁止家庭暴力，禁止对家庭成员实施暴力，但多大范围的家庭成员，主体没有规定，什么行为构成家庭暴力也没有明确规定，这就靠最高法院的司法解释，司法解释（一）对家庭暴力做了明确的规定，指行为人有殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其它手段给家庭人员的身体、精神等方面造成一定伤害的后果行为。 最高法院司法解释出台之后，对反家庭暴力措施有重要影响的就是最高法院有一个应用法学研究所，这个研究所发布了一个法官办案的参考性指南，叫审理家庭暴力案件指南，这个指南实际上是指导法官审理家庭暴力案件的专业性、自然性的手册，在这个指南当中，对于审理家庭暴力案件的原则、要求以及提出的特别重要的措施，即人身安全保护措施，也就是平常说的保护令，这在中国第一次把保护令引入到司法实践当中。 保护令在指南发出之后，当时有9个基层法院作为试点，取得了好成果。 除了指南之外，全国妇联宣传部、卫生部、民政部、公安部等七部委颁布了一个意见，即《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，这个意见是对各部门、各地区开展预防和制止家庭暴力中做了一个规范性的指导，也没有法律效力。 家庭暴力仅仅靠一个部门的工作很难预防，完全制止很困难。在实践当中，我们会碰到当事人跟我们讲：“我报过警，找过警察了，警察说：‘不就是你丈夫打了你两下，你回去自己解决吧。’有的说：‘你找居委会、你们单位调解调