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试论正当防卫 内容提要 正当防卫制度一直以来都被认为是刑法制度的重要组成部分，它的确立与发展，始终伴随着人类文明的进程，始终围绕着更好地实现法律的公平与正义。本文以加深对正当防卫的理解为目的，从概念、成立要件、防卫限度、法律价值等方面对正当防卫的有关问题进行了论述。正当防卫制度不仅仅是国家进行统治的工具，更是人们正确对待自己与他人行为的指引。在促进人类文明与进步上发挥着巨大的作用，我们应加强对正当防卫制度的研究与探索。 正当防卫制度是我国法律的一项重要制度，它始终同人类社会的文明、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。 一、我国现行刑法中的正当防卫概念 现行的《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”、“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚》。”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从这一具体规定出发，我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。①笔者较为赞同以下这一观点；正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什么观点都应强调：(1)正当防卫的正当性、合法性和不具有社会危害性。(2)正当防卫是法律赋予公民的权利。笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度，既体现了对正当防卫人的保护，也体现了对被防卫人的保护，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。 二、正当防卫的成立条件 (一)正当防卫的前提条件 正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢?有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。必须有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为，应该从以下三个方面来认识不法侵害行为：(1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。首先，刑法使用的是“不法侵害”，而非“犯罪侵害”，说明对一般违法行为也可以实施正当防卫。其次，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时，没有义务也不可能对其做出准确判断，只须认识到是不法侵害即可，要求公民判断不法侵害的性质未免强人所难。第三，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为，两者之间也可能相互转化，若不允许对违法行为进行防卫，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护，因此公民可以对这两种行为进行正当防卫。最后，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。(2)不法侵害必须具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性，是指不法侵害行为危害社会的结果具有即时发生的特征，如果不采取正当防卫行为，损害结果会立即发生。所谓暴力性，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有积极的进攻性，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性，是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为必须具备紧迫性的特征，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。(3)不法侵害必须是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在，即实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图，这种防卫意图是基于其错误认识产生的；三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益，其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。 (二)正当防卫的时间条件 正当防卫的时间是正当防卫的条件之一，它