2013苏州大学许小亮老师的法理第八章.docxVIP

第八章 法律与道德一、道德的概念及其存在形态（一）道德的概念：在一个共同体中，人们对他人的行为、观念、理想和价值的探讨的表征（二）道德的存在形态1、实在的道德与批判的道德法成为实在的道德 古代 一准乎礼批判的道德：无固定的，是人们批判反思而来 应从道德出发检讨法律，演化的道德观，故要与法律分离 实证主义2、愿望的道德与义务的道德推荐书籍：美 朗?富勒《法律的道德性》 哈特 《法律的概念》20世纪最著名的论战愿望的道德 通过道德追求卓越义务的道德 如：你不得杀人 义务的道德与法联系 而法律自身展现的品质源于愿望的道德Law is the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules. 3、绝对的道德与相对的道德绝对的道德：稳固的标准作为概念的绝对道德 Concept 此时此刻要被实现 如：父慈子孝作为理念的绝对道德 Idea引导人们去实践推荐书目：《浮生六记》 沈复与陈芸 近代的意识 李渔…(此处衍伸出去，可以忽略)宋明理学 绝对的道德的概念化道德相对主义：失语的状态、闲言碎语的状态二、法律与道德的区别：法律的外面性与道德的内面性1、基础问题法：行为 思想道德：思想 行为“春秋决狱，原心论罪”2、目的主体问题所有的法律问题指向他人，道德由我及他。法律：他律 道德：自律3、约束方式问题法律约束你的行为道德消灭你的动机道德观、世界观应该是多元的——“所有不可证伪的理论都是伪科学” “试错”4、效力来源问题三、法律与道德是否存在联系 事实性联系：任何一个法秩序都在事实上包含道德要素 分离命题 概念性联系 联系命题 （任何一个法秩序都在概念上包含道德要素） 规范性联系四、实证主义与非实证主义 分离命题：事实与价值实 还原命题：是与应当证 2、道德多元主义主 3、法律的知识性探求义 4、简单性、明确性与真诚性追求理 5、描述性追求据 6、批判性追求1、“存在与否”与“应不应当存在”是两回事，不可能从事实推演出价值。实证主义认为能够清晰地适用法律，而不是用模糊的道德。使法律成为独立的学科。恶法亦法，但可以从道德批评法律。公民不服从：自愿接受惩罚，只存在于宪政国家，公开，非暴力，良心抵抗。推荐书目：休谟《人性论》事实与价值的分离，事实推演不出价值，那是否还有统一的价值？“是”能否影响“应当”（规范上的“应当”）“应当”可令“是”受影响。理性最大化。价值、事实与规范的三元领域价值规范 “应当”不能被还原为“是”事实 判决依据规范，调解反规范道德多元主义法律的知识性探求延迟履行 范斯沃思《美国合同法》简单性、明确性与真诚性的追求明确性：易于理解，尽量避免可争议的语言。真诚性：对拉德布鲁赫公式，哈特说这就是虚伪与恶的并行是不可避免的事实。批判性实证主义 边沁《政府片论》严格地遵守、自由地批判五、非实证主义者的理据见阅读材料 阿列克西《非正义论据》的节选另一些论战：拉德布鲁赫 《制定法的不法与超越制定法的法》哈特《实证主义与法律与道德分离》1952朗?富勒《实证主义：法律与道德的分离——答哈特教授》哈特《法律的概念》1958朗?富勒《法律的道德性》1964法与道德关系论据的讨论框架讨论 1、法律效力是否内含于法概念中问题 2、法律是作为规范体系抑或是作为程序体系 的 3、观察者视角与参与者视角基本 4、分类联系与资质联系框架 5、概念上的关联与规范上的关联观察者视角下的法律与道德观 察 个别规范者 的 法律体系 无意义的秩序视 掠夺性的秩序角 统治秩序无国籍人《幸福终点站》世界公民 cosmopolitan 普遍意义上的观察者托马斯?霍布斯：设想所有人是一个人的敌人任何一个秩序都有一个最低的道德要求心理学的期待 稳定感 “我内心中唯一的激情就是恐惧”《公民权利与政治权利国际公约》第六条：人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。三年之丧，天下之通丧——《论语》“子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？” “是”推出“应当”想象力使观察者进入参与者的情境。参与者视角下的法律与道德参与 1、正确性论证者的 2、非正义论证视角 3、原则论证条文表述的正确性1、正确性论证 ②司法实践的正确性：法官判决的施为性特质①条文表述的正确性：X is a sovereign , federal and unjust republic.X国是一个主权国家、联邦国家和非正义国家。这个表述的问题：技术性缺陷 道德缺陷 真正的缺陷：概念上的施为性矛盾 惯习的缺陷 施为性矛盾 以言说事——“这是一个杯子。”语言哲学 以言行事——“我愿意娶她为妻。”在婚礼上。医生给病人开药。 以言成事——电视屏幕的广